目前，我国证券侵权的诉讼方式主要是采用代表人诉讼，总体而言，该种诉讼方式是符合实际情况的。但是，本文作者认为，现行的诉讼方式在保护大多数受损投资人的利益方面仍然存在缺陷，会使侵权人逃脱民事责任。因此-证券侵权诉讼要走自创与借鉴相结合之路

代表人诉讼是我国目前救济证券侵权的主要方式

证券侵权案件大多具有如下特点：其一，受损害的当事人众多但个人损失数额较小，在权衡成本、风险与收益后受损者缺少动力提起诉讼；其二，侵权行为人攫取的不法利益由于小额累加而总额巨大；其三，对于法院而言，无论采用何种诉讼方式，也不管原告的诉讼请求如何，在审理过程中都要面对同样的侵权事实与法律问题。根据我国《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下文简称《规定》），虚假陈述受害人可以选择单独诉讼或者共同诉讼的方式提起诉讼。对于后者，《规定》要求确定代表人诉讼方式，原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。我国的代表人诉讼是在共同诉讼的基础上，融合了诉讼代理制度的功能，并借鉴了日本的选定当事人制度和美国集团诉讼制度，而设计的一种新的诉讼形式。美国的集团诉讼是从英美衡平法发展而来的一种诉讼制度，主要适用于环境污染致损、产品责任和证券诉讼等群体性侵权案件。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，除非他们事先“选择退出”，都具有约束力。

比较方知集团诉讼的优势所在

与美国的集团诉讼相比，我国的代表人诉讼制度在以团体名义起诉的思路以及判决的扩张性等方面，存在相似之处，但二者也有重大区别。代表人诉讼制度的程序设计缺少有利于群体诉讼的功能定位，只是固守起诉与否是投资者个人的选择这样的观念，解决的也只是该纠纷中提起诉讼的当事人的个体权利问题，在操作上将可能出现的针对同一侵权事实的不同案件合并审理。集团诉讼则具有明显的公共政策色彩，其设计的定位不仅是向受侵害人提供救济，而且是整合了解决当事人纠纷这一微观目的与维护某一行业乃至整个社会的法律秩序这一宏观目标的综合性政策选择。在涉及证券欺诈等群体性侵权案件中，集团诉讼不仅使受到不法侵害的投资者得到损害补偿，而且能够对不法行为起到遏制和改正作用，同时对潜在的不法行为人起到阻吓和教育作用，并且提高投资者自我权益保护的意识和能力，恢复其对市场与秩序的信心，从而维护资本市场的健康运行与社会的稳定。

两者在具体形式上的差别主要表现在：第一，代表人诉讼采取的是当事人或自行提起诉讼，或以 “明示同意、默示反对”加入诉讼的原则。而集团诉讼采取的是“明示反对，默示同意”的原则，集团诉讼的适用范围较代表人诉讼要广。第二，集团诉讼的判决直接适用于未明示将自己排除于集团之外的成员，而代表人诉讼判决则是对未登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院可以裁定适用原代表人诉讼的判决和裁定。第三，代表人诉讼中代表人的选任是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定；而集团诉讼的做法一般是由首先提起诉讼的原告作为代表人，其他人也可以请求担任，由法院根据诉讼请求的代表性和从保护其他集团成员利益出发最后确定集团代表。第四，代表人诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意；而集团诉讼中的代表依据自己的判断为全体受侵害人的利益进行诉讼活动，其行为一般无需经过其他受侵害人的同意。只是与被告达成的和解协议应当通知其他集团成员，并需取得法院的同意。第五，在代表人诉讼中，律师的作用是辅助权利人进行诉讼。而在集团诉讼中，整个诉讼进程基本是由律师驱动和主导的，甚至诉讼本身也实为律师通过其“选定”的合格的当事人发起的。

应构建中国特色的证券侵权案件诉讼程序

我国证券市场以中小投资者居多，他们居于弱者地位，最容易受到虚假陈述的伤害。若按照代表人诉讼的模式要求他们自行起诉，相当一部分投资人可能就会放弃。依目前规定，原告需要明示授权选举出代表人，而对于损失数额不同、想法各异的投资人，要他们形成合意，选举出共同认可的代表人，是很困难的。且在我国，原告在败诉时，需要承担律师、诉讼费等各项费用，这就更使具有起诉资格的投资人游移不定。同集团诉讼中判决的扩张力及于所有没有事先选择退出的权利人的制度不同，我国判决仅针对诉讼中的权利人。其他权利人只有另行起诉，才可适用原判决，这样必然增加了诉讼成本。

针对我国证券市场上欺诈横行，投资者权利无法得到有效保护这一现状，适用最高人民法院的《规定》，追究证券欺诈者的民事责任，已成为当务之急，但是，在下一步的立法中，不应仅考虑解决纠纷本身，而应当站在有效打击各种证券违法行为，保护投资人权益，确保证券市场良性发展的角度来设计最合理的诉讼体制。笔者认为，应构建有中国特色的证券侵权案件的诉讼程序，具体包括：

首先，应当以适当的方式引入集团诉讼的机制。由于集团诉讼的规则与我国现行《民事诉讼法》相关内容存在实质性差异，不能通过最高人民法院颁布司法解释的办法加以调整，只能由立法者在《民事诉讼法》的修改中予以考虑。目前，不妨考虑由全国人大常委会授权最高人民法院，制定集团诉讼程序试行规则。规则可以授权少数有条件的法院，在最高人民法院的监督下，以集团诉讼的方式审理证券纠纷等群体性案件。在总结试行经验的基础上，再由立法机关将集团诉讼规则纳入《民事诉讼法》或者制定单行法律。采用集团诉讼的规则，其重要意义并不在于为权利人提起诉讼创造程序上的便利，而在于通过向受损害的投资人提供补偿，以恢复其对市场的信心，促进上市公司的规范化运作，不断扩大证券市场的规模与容量。

其次，若集团诉讼规则在短期内难以纳入我国的诉讼体系，可以通过加强律师作用以缓解上述代表人诉讼的不足，如借鉴美国的经验，律师在目前的法律框架内更加主动地介入整个诉讼过程。律师不仅可以代理投资者的诉讼，还可以通过刊登广告的方式征集诉讼的委托，以帮助那些因程序繁琐而不愿出面的小额损失的投资人提起诉讼；可以从原告中筛选并推荐适合的候选人，以便于原告从中选出诉讼代表人；可以建立律师风险收费制度，由律师事先垫付有关的诉讼费用，并可依相关法律规定，申请缓交案件受理费，若胜诉则由败诉方交纳，若败诉则由律师自行承担各项费用。律师在胜诉后从赔偿总额中提取一定比例作为回报。

第三，可考虑采取诉讼担当制度，即赋予某些团体诉权，由他们代表权利人提起诉讼。有人认为证监会可担此职能，诚然，证监会确有优势，但以目前证监会有限的人力、物力资源，完成其证券监管任务尚嫌不足，难以兼顾他事。笔者认为，比较切实可行的办法是以消费者权益保护协会为蓝本，成立一个或数个“证券投资者权益保护协会”或“证券投资者权益保障基金会”这样的机构。该机构不以营利为目的，其主要职能就是为投资者，特别是中小投资者，提供法律咨询与法律援助，接受投资者的委托以诉讼代表人的身份提起损害赔偿之诉，其诉讼利益可惠及其他受害投资人。