在我国现行的《证券法》中，并未对“证券”加以明文定义，仅在第二条里规定了法律的适用范围：在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。

应明文规定“证券”的种类

股票是指股份有限公司在募集或者增加公司资本时向股东签发的，证明其股东权利的凭证。公司债券是指公司为募集资金而发行的，约定在一定期限到来时还本付息的有价证券。政府债券则指中央政府为弥补财政赤字或筹措经济建设所需资金，向投资者发行并承诺在一定期限内还本付息的有价证券，包括国库券、财政债券、国家建设债券等。而至于“国务院依法认定的其他证券”，国务院至今未以条例或解释的形式加以指定，一般认为，包括投资基金券、金融债券、企业债券等。2000年10月，深圳证券交易所发布的创业板咨询文件指出，在创业板市场交易的证券品种包括：股票、投资基金、债券、债券回购及中国证监会批准的其他品种。

在我国现实的经济条件下，主要的证券种类无疑仍是股票与公司债券，但这并不意味着，法律的规制范围也应该或者只能局限于这两种典型的证券形式。相反，由于实践中有相当多种类的票据或证书，与股票有着相似之处，即一方出资，而由他方负责经营，出资者的权益在相当程度上取决于经营者的忠实与勤勉。

因此，这些票据或证书持有人的权益，也应当给予与股票和公司债持有人近似的保护。以列举和抽象并用的方式明文规定“证券”的种类，并适当加以扩张，是有利于保护投资者的合法权益的，而此点应是《证券法》的宗旨所在。在这方面，发达国家证券市场上的立法及实践，值得我们借鉴和学习。

美国1933年《证券法》第2（a）1条也许是世界范围内最雄心勃勃的“证券”定义了：本法所称“证券”，系指任何票据、股票、库存股票、公债、公司信用债券、债务凭证、息票或参与任何分红协定的证书、以证券做抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油、煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或者证券指数（包括其中的任何利益或者以其价值为基础）或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权；还包括一般说来被普遍认为是“证券”的任何权益和凭证，或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、订购权、购买权。

如此冗长的定义，旨在把一切与公众投资有关的金融工具都囊括其中，以便为投资者提供周全的保护。即便如此，法院在司法实践中仍不知足，还想通过宽泛的解释，使上述定义在适用上具有更广的普适意义，典型的例证就是对投资合同的界定。

投资合同：弹性定义的标杆

如前所述，“投资合同/投资契约”（investment contract）是美国《证券法》上“证券”的一种类型，由于其他的证券品种已经由法律明文做出具体规定，“腾挪”余地有限，所以30年代以后美国证券法适用范围的发展，大都是围绕这个“投资合同”的定义展开的。所谓投资合同，根据美国最高法院1946年在荷威（Howey）一案中的见解，是指投资人出资于一项共同事业，而其报酬全然取决于发起人或第三人的经营绩效的契约。在该案中，被告公司在佛罗里达州经营着大片的桔林，并巧妙地将林地切割成条状的地块，连同地上的桔树一同以不菲的价格出售给投资人。被告为这些投资人准备了体贴入微的“售后服务”，只要签订一纸协议，则公司可以为他们提供桔树培植、灌溉、养护乃至收获和出卖果实的全套服务。投资人无需亲自劳作，甚至无需（实际上也不许）到“属于”自己的地块上巡视，就可以在秋收季节分享果实的甜美，收到公司寄来的有超额回报的支票。当经营失败，被告的承诺终于化为泡影之际，原告提起索赔诉讼。

当时的美国最高法院认为，如果有人向他人的企业投入金钱，指望通过纯然（solely）经过他人的经营努力来获取投资回报，则投资者和接受投资者之间的合同就是“投资合同”，其发行和交易应当适用《证券法》的规定。由于“纯然”的标准过于严格，美国联邦第九巡回法院在特纳（Glenn Turner）一案中，为防止规避法律的行为发生，更进一步认为只要投资人的报酬主要（essentially）取决于发起人或第三人的努力，则出资合同为投资合同。该案的另一重要判决点是，金字塔式推销契约（Pyramid Sales Contract），也就是我们所说的“传销”，也属投资合同，因而应受1933年《证券法》及1934年《证券交易法》约束。既然有如此富有弹性的界定，联邦各级法院就在几十年的法律实践中，将与投资有关但互不搭界的商品，如苏格兰威士忌、化妆品、海狸、麝鼠、兔子乃至投币电话、捕鱼船、真空洗尘器统统解释为“证券”，看来重要的不是外在的商品形式或者法院的想象力，而是卖方是否通过售卖行为从买方募到了投资。

在2004年1月13日，刚刚判决的另外一个案例“美国证监会诉爱德华兹”（SEC v. Edwards）中，美国最高法院维持了它在58年前的见解。被告公司出售一种经营方案，声称只要投资者花7000美元投资一部投币电话，被告公司就负责向投资者租回这部电话，进行日常经营管理并每月向投资者返还82美元的租金，投资者相当于每年获得14%的投资回报。被告公司还向投资者承诺，在5年租期届满后或者在投资者发出终止合同的指令180天后，会向投资者返还其全部的投资本金。结果有一万人参加了这个经营方案，使被告公司获得了三亿美元的资金。但是，由于不能满足所有投资者回收本金的要求，被告公司在2000年9月请求破产保护，受到损失的投资者立即向该公司的总裁及首席执行官提起索赔诉讼。经过三审，美国最高法院的大法官以少见的一致意见形成最终判决，认为“投币电话方案”虽然向投资者承诺固定而非可变的投资回报，但仍然属于投资合同，是《证券法》规范的“证券”中的一种。“国会制订《证券法》的目的是规范所有的投资行为，不管它们的形式和名称如何变化。投资合同有一个充满弹性的定义，可以涵盖变化万千、数不胜数的经营计划，只要它们的目的都是承诺收益而从他人手中获取投资。”

演绎“疏而不漏”的法网

之所以要规定如此宽泛的“证券”概念，是因为只要认定属于证券，则除非是法定豁免的证券品种（如国债）、或者法定豁免的发行方式（如私募），则发行（发售）行为必须向证监会申报注册，更重要的是要按招股说明书的格式做出真实、完整、准确和及时的信息披露，否则就会有接踵而至的赔偿、罚款、没收非法所得甚至蹲大狱的责任。在这里，立法的逻辑简单而实际，那就是广泛认定证券的种类-发售证券就要适用《证券法》-除掉少数例外情况，发售证券都要进行披露和注册-不做披露或申报，或者披露中含有虚假不实陈述就要承担责任，由此演绎出证券发行和交易当中“疏而不漏”的天网。

简简单单的“证券”定义问题，却反映出并不简单的立法哲学，那就是把《证券法》定位于几近于《消费者保护法》的“投资者保护法”，而不仅是股票持有人保护法或者债券持有人保护法，使得尤其通过公开发行渠道进行投资的社会公众，都能得到充分而准确的信息披露的保护。这时的《证券法》，也就不只是针对上市公司与股权证券（equity securities）的技术性规范，更不仅仅是肩负为部分企业筹资提供便利的特殊使命，而有了更为宏大的视角与存在的价值。