[内容提要] 建立和完善我国的违宪审查制度是依法治国、建设社会主义法治国家的重要内容，实质上也是进一步改革和完善我国现行政治体制的一条重要途径。本文试图从对违宪审查制度基本范畴和各国可供借鉴模式的分析入手，探讨何种选择是既符合我国实际又能有效实施的违宪审查制度。

[关键词] 违宪审查；模式选择

一、 违宪审查制度及其典型模式

(一)违宪审查概述

1、违宪审查的概念：违宪审查是指为保障宪法实施，由具有违宪审查权的特定国家机关，依照宪法规定的程序，对国家机关及其工作人员的行为（主要是立法活动）是否符合宪法进行审查，并对违反宪法的行为加以纠正或制裁的专门活动。主要包括以下要点：（1）违宪审查的目的是为了保障宪法实施；（2）违宪审查的主体是具有违宪审查权的特定的国家机关；（3）违宪审查的客体是执行或适用宪法的国家机关及其工作人员的行为；鉴于政党政治的发展，有些国家（如德国）将政党及其活动也作为违宪审查的对象；（4）违宪审查的内容是对国家机关及其工作人员的行为或活动是否符合宪法进行审查，包括审查各类法律法规以及特定个人所实施的行为的合宪性，裁决国家机关之间的权限争议、选举争议、公民宪法权利案件等；（5）违宪审查的程序是由宪法规定的程序。

2、违宪审查的意义：违宪审查是宪法实施最重要的制度保障，对于维护宪法尊严、保证宪法实施以及建设法治国家和政治文明，具有极为重要的意义：[1] 它有利于维护宪法尊严和保证宪法实施；有利于国家权力的规范和制约以及公民基本权利保障功能的实现；有利于法治建设和社会稳定。

3、违宪审查与司法审查：在理论界，有学者将违宪审查与司法审查等同，认为违宪审查又称司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种制度。事实上，司法审查与违宪审查是不同的：（1）司法审查是由司法机关对违宪与否通过司法程序进行的审查，而违宪审查的主体则不仅仅局限于司法机关，例如英国的违宪审查主体是立法机关，而法国的违宪审查主体宪法委员会则是个政治机关；（2）将违宪审查与司法审查混同，实际上是将违宪审查的客体扩大了。司法审查的英文是“judicial review”，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括对行政行为违宪的审查和对行政行为违法的审查，显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查的范围内。因此，司法审查——确切地说是司法违宪审查只是违宪审查的一种模式，两个概念互有交叉，不能等同。[2]

4、违宪审查与宪法监督、宪法保障：宪法监督分为广义与狭义两种。广义的宪法监督，相当于宪法保障，是指对一切组织和个人宪法活动实行全面的监督、保障；而宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督。[3] 因此，违宪审查大体上相当于狭义上的宪法监督概念。

（二）违宪审查典型模式比较

目前世界各国采用的违宪审查模式主要有以下三种：

1、立法机关模式：立法机关违宪审查制是宪法规定由议会或人民代表机关（最高国家权力机关）进行违宪审查的一种模式。这种模式最大的优点，在于它保证了违宪审查机关的最高权威性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。不过这种模式的缺点也是显而易见的：（1）审查的理论依据不足。[4]因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，在理论上可能说不通。（2）审查的有效性不足。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。（3）审查的可能性不足。在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，[5] 而违宪事件随时可能发生，这也造成了违宪审查的困难。

由立法机关实施违宪审查的体制始创于英国。[6]英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国没有成文宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会的新的立法所改变的。在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验自然缺乏普遍意义。事实上，20世纪中期以来，在西方国家中，许多原来实行立法机关审查制的国家改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。社会主义国家由最高国家权力机关实施违宪审查的体制，起源于1918年的苏俄宪法。然而在社会主义国家的宪政实践中，也基本未见其发挥有效的作用。前苏联在解体前，也已开始对违宪审查体制实行改革；苏联解体以后，从苏联独立出来的国家，绝大多数都没有采用原有的立法机关审查模式。①

2、普通法院模式：普通法院负责违宪审查的制度，也叫司法审查制度。1803年美国联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊案”时，首席法官马歇尔在该案判决中宣布：违反宪法的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职权，从而开创了由美国联邦最高法院审查国会通过的法案是否违反联邦宪法的先例。 [7]在此之后，1810年美国联邦最高法院通过审理“弗莱彻诉佩克案”确立了联邦最高法院对州法是否违反联邦宪法的审查权；1816年美国联邦最高法院通过审理“马丁诉亨特的承租人案”确立了联邦最高法院对州最高法院作出的宪法问题裁决是否违反联邦宪法的审查权。经过二百多年的发展，这一制度已深入人心，对美国宪政体制的稳定发展起了至关重要的作用，对世界各国也产生了重大的影响。

普通法院违宪审查制具有它的优点[8]：第一，法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由普通法院实施违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常和有效的监督之下，强化了宪法至上的观念；第二，法院的诉讼活动有一套严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；第三，作为一种附带性审查，它以发生诉讼为前提，正因为这样，普通公民可以成为宪法诉讼的主体，公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济，更有利于公民宪法权利的保障；第四，它具有“宪法司法”的性质，[9]法院通过违宪审查权的行使，有效地制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。

3、专门机构模式：专门机构违宪审查模式，是由专门设立的机关如宪法法院、宪法委员会等负责对法律、法规等的合宪性进行审查。这种违宪审查模式是由奥地利在1920年首开先河，以德国的宪法法院和法国的宪法委员会最为代表。②

这一模式主要和大陆法系的传统相关联。大陆法系传统上认为议会至上，司法权的行使是在立法权之下的下位概念，任何机关都不能也不该干预立法权的行使。后来，由于三权分立学说的影响，更主要是由于英国违宪审查不利的现状，使得大陆法系国家不得不重新审视这个问题，但防范司法权的传统又注定他们不能走美国道路，[10]于是创造出了专门行使违宪审查权的宪法法院。

由专门机构行使违宪审查权的优点在于：第一，它反映了违宪审查机构专门化的趋势和要求。它把宪法争议分离出来，交由专门的宪法法院或宪法委员会审理，有利于及时、有效地解决争议。同时，专门机构的组成人员也是根据处理宪法问题的需要来选任的，在素质上也能满足违宪审查的要求。第二，审查方式具有多样性和灵活性。专门机构审查模式，在不同的国家，其审查方式往往是多种多样的。法国的宪法委员会主要实行事后审查和抽象性审查；德国的宪法法院在审查方式上更丰富，包括抽象和具体、事先和事后审查。第三，兼具了议会审查和普通法院审查的优点，体现了违宪审查的政治性和司法性结合的要求。在专门机构审查模式中，宪法法院或宪法委员会是专司违宪审查之职的机构，又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的政治性与司法性的关系，能更有效地实现其职能，发挥其作用。

二、建设有中国特色的违宪审查制度

（一）我国违宪审查制度的现状

在我国现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大下设的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。现行宪法第67条明确规定，全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。除了宪法外，有的宪法相关法律也作了规定，如《立法法》第90条规定了提出违宪审查要求的机关（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）和提出违宪审查建议的主体（其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民）以及原则性程序。

我国现阶段采取由全国人大及其常委会行使违宪审查权的模式。其主要问题是：

第一，我国采用的这种违宪审查制度，从内容上看，比较权威，比较可靠，具有充分的合法性；但从形式上看，却十分单一、抽象，缺乏专门而独立的违宪审查机关以及相应的程序性规定和适用性条款，[11]有效性不足。

第二，由于全国人大既是制宪机关又是立法机关，我国有关法律只规定了对拟提交全国人大及其常委会的法律草案和一般性法律以及较低次位的行政法规和地方性法规等是否合宪进行审查的主体以及相应的制度，而对基本法律的违宪问题事后如何处理，宪法则未作规定，这是我国违宪审查制度中的一个空白。③

第三，违宪审查是解决宪法争议的活动，又具有司法的性质，因而要求违宪审查机关的成员除了应具有较高的政治理论水平和社会活动经验外，同时还应精通宪法和法律并具有一定的司法经验，因此合格的人大代表并不一定能成为合格的违宪审查机关的成员。[12]

第四，全国人大是我国最高国家权力机关，其要处理的事情很多，往往无暇顾及对违宪案件的审查和处理，使得宪法对监督权的规定流于形式。

实践证明，现行宪法实施二十多年来，宪法监督工作基本没有启动，致使违宪行为程度不同地存在而未有效得到纠正。因此有必要对现行的违宪审查制度模式进行反思和重构。

（二）普通法院违宪审查制度不适合我国的实际情况和需要

首先，普通法院模式在体制上与我国人民代表大会的权力运行机制不符。普通法院模式是建立在三权分立原则基础上的，司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行制约，从而实现权力的制衡；而按照现行宪法规定和人民代表大会制度的基本理论，全国人大及其常委会是国家立法机关，全国人大又是国家最高权力机关；人民法院是行使国家审判权的机关，在地位上从属于国家权力机关，由一个执行立法机关所立法律的机关来审查立法机关所立法律的合宪性，其作用是令人怀疑的。

其次，普通法院模式也不适合我国法律和文化的传统。普通法院违宪审查制产生和主要实行于英美法系国家。这些国家实行的是判例法，遵循先例约束原则，法院的判决具有法律的效力。从审查方式上属于附带性审查，普通法院只是在审理具体案件过程中，对适用该案件的法律是否违宪进行审查，法院的判决原则上只对本案有效，只具有个别的效力，不能否定法律的一般效力。然而由于实行判例法和遵循先例约束原则，判决的个别效力与先例约束原则的结合，使法院的判决事实上具有了一般的效力，被普通法院裁定违宪的法律实际上失去效力。成文法国家里采用美国模式的，只有日本国一家。[13]而在我国的法律结构和传统中，判例不具有法律效力，也不存在先例约束的原则。这种传统，很难适应普通法院的违宪审查制度，即使采用了，也难以发挥预期作用，还会产生理论上和实践上的问题。

第三，违宪审查兼具法律性和政治性，它对法院和法官的要求很高。实行普通法院违宪审查制的英美法系国家，素有司法权优越的理念，司法权是制约立法权和行政权的重要的第三种权力。而从我国司法体制的现状来看，人民法院作为行使国家审判权的机关，在地位上从属于国家权力机关；法官虽由各级国家权力机关选举或决定任命，但其职业训练是适用成文的法律、法规，难以胜任违宪审查的要求。 [14]

第四，普通法院违宪审查具有一定的局限性，它是一种“附带型”、“消极性”的审查体制。普通法院行使违宪审查权主要是基于诉讼的需要，即有侵权，有诉讼，才有审查。根据分权原则，这些国家的立法机关、行政机关、司法机关各司其职，议会的法律和行政机关的法规不必法院审查即可生效，就算是违宪的，而且引起了不良的社会影响，但只要没有具体的诉讼案件，法院就不得主动对其进行审查，这种事后审查、具体审查的单一的审查方式难以适应我国完善违宪审查制度的需要。

（三）建设有中国特色违宪审查制度第一阶段的模式选择——在全国人大之下设立宪法监督委员会

这种方案最大的好处就在于它不存在制度障碍，在现有法律体系、人大制度内稍加改造即可实施。根据宪法第70条和《全国人大组织法》第35条的规定，全国人民代表大会可以设立其认为需要设立的其他专门委员会，而《全国人大组织法》第37条规定各专门委员会的工作包括审议全国人大常委会交付的被认为违宪的法律文件并提出报告等。这些规定实际上已经为我国在现有法制框架内启动违宪审查作出了制度安排。

1993年3月14日中共中央《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中指出：根据宪法第70条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再作规定。这也表明了党中央在通过设立宪法监督委员来保障宪法实施问题上所采取的积极态度。

具体地说，现阶段采用这一模式的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，现行宪法中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及宪法的修改，有利于宪法的稳定，在操作上也较为简便；第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及其常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性和经常性。由于此方案不要求对现行宪法制度作较大变动，且符合现行宪法规定和人大制度的自身发展要求，应该说它是最可能被决策层接受的方案。[15]

我国宪法监督委员会的具体设计框架：（1）从组织结构上，宪法监督委员会是全国人大的一个专门委员会，平时受全国人大常委会领导。（2）宪法监督委员会主要由全国人大代表组成，而且应该专职化。同时，为了保证宪法监督委员会工作的开展，其下应设一个专家咨询委员会。（3）宪法监督委员会的职权主要有：统一审议法律草案，对宪法解释提出意见；对有关行政法规、地方性法规等是否违宪提出审查意见；在国家机关之间发生职能争议时提出解决意见。所有这些意见都作为议案提交全国人大或者常委会进行审议，并由全国人大或者常委会进行最后处理。④（4）宪法监督委员会的工作方式采取事前审查、事后审查和异议审查相结合的方式。事前审查，即宪法监督委员会统一审议向全国人大或全国人大常委会提出的法律草案；事后审查主要采取备案审查和交付审查的方式对行政法规、地方性法规等规范性文件进行审查；异议审查是根据《立法法》第90条之规定，针对有关组织和公民提出的违宪审查要求或意见而启动的对某一行政法规、地方性法规、自治条例或单行条例进行审查的一种新的审查方式。例如，2003年5月14日，许志永、滕彪、俞江向全国人大常委会法工委递交的“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”就是一个由公民提起异议审查的建议。增设异议审查方式有利于发挥国家机关、社会团体、企业事业组织和公民在保障宪法实施中的作用，弥补现有审查方式的不足。

然而，这种在全国人大之下设立宪法监督委员会的方案并非是十全十美、一劳永逸的。这一模式仍是在我国现行的人民代表大会体制下构建的违宪审查制度，只能以行政法规和地方性法规为对象而很难扩大到全国性的法律，实际上全国人大仍然扮演着对自己的立法进行违宪审查的自相矛盾的角色。因此，在全国人大现有框架下增设专门委员会性质的宪法监督委员会的措施，只能是目前建设有中国特色的违宪审查制度的一种阶段性和过渡性的模式选择。

（四）建设中国违宪审查制度的目标——建立中国的宪法法院

二战后，宪法法院违宪审查模式在世界各国迅速传播和移植，违宪审查的专门化和独立化，已成为当代世界宪法监督制度的发展趋势。在我国目前现阶段，设立宪法法院可能还是较为超前的设计方案[16]，但从法治国的客观发展需要看，我国在条件成熟后建立宪法法院，无疑是时代的呼唤和历史发展的必然趋势。

我国具有移植宪法法院违宪审查模式的条件：首先，这种制度在欧洲的大陆法系国家中普遍实行，我国采用成文法的立法形式，具有长期的与大陆法类似的传统。其次，它体现了当代宪政的宪法至上的理念，符合宪政发展的历史趋势；第三，它避免了立法机关违宪审查制和英美法系的普通法院违宪审查制的种种缺陷；第四，它健全了依法行使权力的制约机制，符合十六大提出的“加强对权力的制约和监督”、“维护法制的统一和尊严”的要求。

建立宪法法院是建设中国违宪审查制度的终极目标，它应在宪法监督委员会的基础上发展而来。虽然在这一设计方案中，宪法监督委员会只是一个过渡模式并且还存有诸多不完善之处，然而它的意义却是十分重大的，它使在现有体制下，一个具有相当可操作性的违宪审查程序开始运行。如果宪法监督委员会运作良好，将来也可以逐步走向独立，成为我国的宪法法院。即使运行得不尽如人意，这重要的第一步也可给我们以启示、经验和勇气，进而进一步创新我国独立的违宪审查机构，实现宪法监督制度与国际的逐步接轨，最终实现建设法治国家的目标。 参考文献

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[15][16]杜钢建.近年宪法学研究的回顾与展望[J],正义网:杜钢建主页,http://www.jcrb.com/zyw/dugj.

①由前苏联解体后建立的各独立国家中，在违宪审查模式上，土库曼斯坦实行立法机关审查模式；爱沙尼亚采取美国式的司法审查模式；拉脱维亚宪法没有规定违宪审查体制；哈萨克斯坦采取宪法委员会模式实施违宪审查；而其余各国，如俄罗斯、乌克兰、格鲁吉亚等11个国家，均是设立了宪法法院，实行宪法法院型的专门机关违宪审查模式。

②法文conseil constitutionel，有三种译法，即：宪法法院、宪法会议、宪法委员会。鉴于其不同于德国的宪法法院，本文采取多数学者所通行的“宪法委员会”的译法。

③我国现行宪法规定全国人大有权“改变或撤销全国人大常委会不适当的决定”，但宪法的规定没有明确“决定”是否包括“法律”（ 尽管立法法有关条款作了规定）。而且，在《全国人大组织法》第37条规定的可由全国人大常委会交付专门委员会审查的违宪法律文件中，并不包括法律。尽管立法法有关条款作了规定。

④主要引自中国人民大学法学院副院长、宪法学教授韩大元接受《21世纪经济报道》记者采访时表述的观点，《21世纪经济报道》2003年3月6日。