摘 要：在要求建立判例法制度的呼声越来越高的今天，对其建立条件的分析是必要的。作者通过对判例的涵义及其产生过程与条件的分析，认为：判例法制度能否在我国建立以及能否有效运作，取决于以下条件即：完善和规范司法解释体制，赋予法官独立解释法律的权力，确保最高法院对所有案件享有实际上的终审权，以及法官整体素质的提高等。

关键词：司法制度；判例法；建立；条件；分析

一、问题的提出

所谓判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。”[i]传统上，判例被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，如法国的行政法即主要是通过判例建立起来的。

我国司法界在经历了数十年的无“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法开始重新引起法学界的浓厚兴趣。当时的研究除对西方国家的判例法制度进行译介外，主要集中于我国应否建立判例法制度。当时学界对此问题主要有三种观点或主张，一是主张在我国建立判例法制度；二是认为在我国不宜建立判例法制度；三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在司法实践中的作用。随着研究的深入，要求在我国建立判例法制度的呼声也越来越高，并就在我国如何建立判例法制度进行了具体的探讨。在司法实践中，最高法院也通过定期在最高法院公报中公布所谓的“案例”而探索在我国建立判例法制度的可行性。

但是，综观近年来学术界关于判例法问题的讨论，我们可以发现，此前进行的研究集中在两个方面，一是我国应否或能否实行判例法制度；二是在我国目前的体制下如何建立判例法制度。遗憾的是，无论是赞成者还是反对者，抑或是折衷论者，都忽略了一个重要问题，即在我国建立判例法制度的条件分析，而这恰恰是我们在讨论是否应当或者如何建立判例法制度之前必须解决的前提性问题。

如果说，在研究初期学者们为建立判例法制度而摇旗呐喊而忽略了对其制度基础的研究是可以理解的话，那么，当我们具体地探讨如何建立判例法制度的时候，仍然漠视这一重要问题，显然不是一种科学的态度。仅仅有对建立判例法制度必要性的认识，是远远不足以使判例法制度建立起来的。任何一种文化或文明，包括法律制度，都有其特定的背景和条件。判例法制度也不例外，它并非是任何一个国家都可以随心所欲地予以采用的制度。英美等国所以实行判例法制度，与其法治进程的特定历史条件、文化传统密切相关。英国法学家克罗斯（R．Cross）认为，判例法制度的建立必须具备三个前提条件，包括及时、准确和全面的判决报告制度、严格的法院等级制度以及法官，尤其是高级法院法官高度权威的树立等。[ii]

就我国而言，建立判例法制度的诉求有其客观上的合理性与正当性，这首先是因为，在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，以及部分地由此而导致的在完备法制的进程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、冲突等缺陷，这使得建立判例法制度，通过判例法弥补成文法的不足成为一种客观要求。而且从判例法本身也是为了回应成文法的不足、法制的不完备而产生的，判例法在今天的英美法系国家乃至大陆法系国家的地位则证明了即使在法制已相当完备的现代各国社会仍有其存在的合理价值。但是，从我国现有条件和制度资源看，实在是不具备实行判例法制度的条件。考虑到我国宪政体制特别的司法体制的特殊性，笔者认为，在我国现阶段，如欲建立判例法制度，必须在解决以下几个方面的问题后始有可能。

二、法官对法律的解释：判例法制度的基础

在成文法之下，所以必须以判例法为其补充，其原因就在于法律规则的普遍性与具体案件的特殊性之间固有的矛盾。作为一种普遍适用的行为规则，法律规则被要求尽可能地涵盖基本的社会关系，因而无法细致地描述和适应每具体的诉讼案件。判例法的意义即在于在法律文本的要求之下，通过法官经验的累积，对法律规则作出进一步也是更加具体的阐释，在普遍的法律规则与个案之间建立法律上的逻辑联系。这必然要求法官在作出判决（当其既判力得到确认时将形成有拘束力“判例”）时，必须针对当前个案对法律规则作出有说服力的解释和说明，它构成司法判决的核心即判例理由。作为“司法判决所必需的法律根据”，判决理由是法官在适用法律的过程中，解释法律、进行法律推理并最终裁判案件的体现，它“形成判决所确立的法律原则。正是这一本质核心使判决成为先例。”[iii]作为一种对未来相同案件的裁判具有约束力的法律规则的恰恰是体现在司法裁判中的判决理由，正是判决理由成为法官对个案的裁判能够形成为判例的基础。因此，法官法律解释权的缺失，必然导致判决理由的缺失，而一个没有判决理由的“判例”，既缺乏说服性与正当性，本身也不可能形成某种规则或原则，即使我们赋予其法律上的拘束力，法院在援引这样的“判例”时，所能够做的也只能是简单的类比，同样无法起到判例填补法律漏洞、细化法律规则的作用。因是之故，尽管各国的司法制度存在诸多差异，但不同程度上的法律解释权则是各国法官们裁判权必不可少的内容。

相形之下，我国现行法律解释体制可谓是问题不少。[iv]从本文的旨趣出发，笔者所关注的则主要是法律解释权的配置问题。根据我国现行有关法律规定的精神，一方面将法律解释人为地分割为立法解释、行政解释、司法 解释、地方解释甚至还有军事解释，从而导致法律解释的行政化、地方化所所谓的“法律割据”现象；另一方面，又将司法解释分割为检察解释和审判解释，使得检察机关既作为控方，又同时拥有审判监督权和法律解释权，从根本上背离了诉讼双方当事人法律地位平等的司法理念，在危及司法独立的同时，也常常使法院无所适从。[v]而更为严重的是，现行法律实质上是将法律解释权作为一种机关（构）权力而非法官应当享有的权力进行配置，并由此导致法律解释权的高度集中与垄断。这既是现实中国司法解释制度的主要特色，也是在我国建立判例法制度的主要制度障碍之一。

司法解释权的过分集中和垄断，是我国历史上长期的集权传统在司法制度中的沉淀和体现，在一个强调行动与思想上的高度统一的社会里，必然意味着对多元性的排斥，法官可以没有思想，也不需要思想，法官所需要的仅仅是对主流思想的哪怕是形式上的信仰和对权威（更确切地说是权力）的尊崇与膜拜。法官对法律的解释既不受鼓励，也不被允许。将司法解释权赋予最高检察院和最高法院，本身也就排除了法官对法进行解释的可能性。于是，“法官的智慧不是用于创造先例（中国在经济转型过程中似乎特别需要这样的司法先例，因为，当事人之间的争议不能等到法律‘完善’之后再解决），而是用于寻求终审法院对在审案件进行‘指示’。”[vi]在这种体制之下，由于法官通常并不拥有或者不行使解释法律的权力，从而使司法裁判在更多的情况下体现为一种简化了的机械式的三段论推理模式，而缺乏对严谨的法律推理过程，更缺乏对规则或原则的阐释与说明。这样的判决事实上已经离我们所讨论的，也是试图建立的“判例法”意义上的判例非常的遥远了。

那么，是不是赋予法官以法律解释权，就可以建立起判例法制度呢？或者更确切地说，是否就能建立起我们所设想的判例法制度并发挥其预期效用呢？

三、审级制度的完善：判例法的制度前提之一

不能。这就是笔者经过慎重考虑后所能给出的唯一答案。理由很简单：如果没有相关的制度制约，权力的拥有者很可能以与权力赋予者的意图和方式不同的目的和方式行使权力。判例法制度与个案解释的法官造法制度的产生和存在，受制于多方面的因素，但都以是多审级制度以及最高司法机关实质意义上的终审权为其基础或前提。由于赋予法官解释法律的权力，如何维护法律在全国范围内的统一性也就成为必须解决的问题。

在判例法制度下，判例具有的法律上的拘束力或司法强制力――最高司法机关的判例对全国法院的司法具有拘束力或强制力，为维护法律的统一，一个重要的诉讼程序设计就是从法律上保证任何一个诉讼案件都可能成为终审法院（通常为最高法院）审理的对象。终审法院通过对其所受理的上诉案件的审理活动，并且通过对任何一个案件可能进行的审理，以实现对下级法院审判活动的监督和法律控制，并有效地遏制或减少下级法院法官在解释法律上的专横和恣意。这已为各国司法制度所确认。在美国，任何一个案件经地区法院、巡回法院到上诉法院，最后还可诉至最高法院；在英国，最后则可诉至高等上诉法院或上议院。法国和德国则分别建立了“上诉法庭”制度和“复审制”，通过设立上诉法庭或者类似机构，由其负责对下级法院提出的法律问题进行统一的解释。[vii]

根据我国宪法及有关法律的规定，我国实行四级两审终审的审级制度，也就是说，任何一个案件，二审判决即为终审判决，当事人即使对之不服，也不得向上一级法院提起上诉。

根据我国的级别管辖制度，大量诉讼案件的终审判决都是由中级法院或者高级法院作出的，它们实际上很难进入最高法院的审判程序，即使是启动审判监督程序后进行的审理也基本上仍然是由中级法院或者高级法院作出终审判决。真正由最高法院进行审理并作出终审判决的案件很少，事实上只有两类，一是最高法院直接受理的所谓特别“重大、复杂的”或者是诉讼标的“特别巨大”的一审案件；二是以高级法院为一审的上诉案件。这些案件在法律适用和法律解释方面可能并不具有特殊性或特别重要性，换言之，一个标的只有几十元甚至几毛钱的官司，其在法律上的重要性可能并不亚于，甚至高于诉讼标的达数十亿之巨的案件。因此，现行的级别管辖制度与两审终审制度使最高法院经常性地陷于诉讼标的特别巨大案件的泥潭之中，而无暇顾及真正具有典型法律意义的案件。因此，将判例局限于最高法院的判决显然无法涵盖所有的法律领域，即使如有的学者所主张的那样加上下级法院向最高法院请示后对案件的判决，以及最高法院从下级法院报送的案例的挑选一部分，仍然无法避免前面所提到的涵盖性问题。

既然最高法院事实上很难真正对每一诉讼案件行使终审权，由此必然导致另一问题，即最高法院无法对下级法院的判决，特别是对它们在“判例”中对法律所作出的解释进行有效的监督和制约，而这种监督和制约恰恰是在判例法制度下维护国家法制统一所必然要求的。由于这种监督和制约的不可预期，从而可能会加剧法律解释的地方化趋势。其可能的结果是强化而不是削弱司法裁判中的地方保护主义倾向，从而严重危及国家法律的统一。因此，实行多审级的审判制度并使最高法院享有对每一个案件实际的终审权，也就成为实行判例法制度必备的另一制度条件（这同时可能也是克服当前普遍存在的司法裁判中的地方保护主义倾向的有效措施和手段之一）。当然，笔者并不要求，事实上也不可能要求最高法院对每一案件行使实际上的终审权，而是要求在法律上允许绝大多数（如果不是所有）案件的当事人均可向最高法院提起上诉，最高法院保留对每一向之提出的上诉案件进行审理的可能性――而不是一定予以受理并进行审理。只要最高法院拥有受理和审理任何一个诉讼案件的制度上的可能性，就能够对下级法院、法官的判决及其对法律的解释和法律规则的创制形成有效的监督和制约。

四、独立的司法体制：判例法制度的另一制度前提

除上述几方面的条件外，判例法制度的另一重要前提可能就是独立的司法和一支高素质的法官队伍了。关于司法独立问题，因限于篇幅在此不想作过多的讨论，指出一点就已足够，这就是：如果司法的独立性不能得到保障，司法的地方保护主义倾向也就在所难免，而法官的判决也就必然变得朝三暮四而无法预期，除了法制的统一性无法得到维护外，这种所谓的“判例”也就无法成为真正的判例――既然连法律也可因外界的干扰而扭曲、变形，又如何能指望体现在判例中的法律规则能够得到一体的遵行？司法独立、裁判的权威与法官的素质事实上是相互联系而密不可分的几种要素。法官的素质不但关涉到司法独立的维护，裁判的权威，也直接涉及到判例法制度的具体实施。武树臣先生在论及中国的判例法传统时就指出：“也正是这种贵族精神和判例法传统，不断拯救了法，完善了法，推动了法，使中国古代法律实践活动在世界法律文化之林中别具特色、灿烂多彩。”[viii]美国著名学者梅尔曼在论及英国的判例法传统时也指出：“在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。”[ix]它精辟地道出了高风亮节的品德和专业精神对判例法制度的重要意义。

首先，只有建立一支高素质的职业法官（“法律家”）队伍，才能避免“歪嘴和尚念坏了经（法）”的现象，也才能制作出具有说服力和权威性的判决。一个判决要真正成为判例，就必须使这种判决建立在对案件事实的准确把握和适用法律时严谨的逻辑推理基础之上。这首先就要求法官必须具有丰富的司法专业素养和经验。它既包括法官所拥有的丰厚的法学专业知识和理论功底，准确把握法律文本的涵义与立法意图，同时也包括驾驭审判过程的高超技巧，能够使整个审判活动体现出公正、秩序的价值追求，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断。也唯有如此，赋予法官对个案作为裁判以先例的拘束力才具有可接受性，才能够得到社会的认同。

其次，高素质的法官队伍也是维护司法独立和司法公正的重要基础。裁判纠纷的性质使法官经常地处于各种利益与价值冲突的对立漩涡之中，这里既有私人之间的利益冲突，也有私人利益与社会利益乃至国家利益的冲突，甚至还有国家与国家之间利益的冲突。在时刻面对来自各方面的压力与影响的情形下，法官必须始终站在维护社会公正的立场之上，当这种压力与影响可能危及到法治与社会价值时，法官必须能够挺直脊梁顽强地加以抵抗。美国法学家亨利•卢米斯曾经指出：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官也就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其它意志的微小影响，他也不是法官”。[x]

然而，就目前我国整个法官队伍的现状而言，“只要识字就可当法官”等诸如此类的说法尽管可能过于刻薄，但却在一定程度上形象地说明了我国法官队伍的现状。贺卫方先生在认真分析和讨论了法官队伍的现状时时认为：我国法官队伍存在的主要问题有：一是文化专业知识低。在1993年换届选举后的省高级法院院长中，具有大专学历的也仅占70％，对“政法业务”一点都不熟悉的达到27％；二是法官的职业操守较差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足。如1993年全国法院系统查处的各类违法违纪案件达1088人，其中结案处理850人，追究刑事责任53人；三是缺乏对法官的职业定位（角色）的正确认识，本应沉稳、威严、庄重的“沉默的旁听者和判断者”的法官过多地染上了“军人的部分习性和爱好”，等等。[xi]尽管有学者通过对一审判决上诉率的实证分析，说明（基层法院）法官素质方面存在的问题可能并非如想象的那般严重，[xii]但是我们仍不得不承认，从总体上看，法官队伍仍然存在着专业素质普遍偏低、缺乏自律精神和职业荣誉感等基本问题，合同法未能确立“情势变更”这一重要法律原则的事实也印证了立法者及民众对我国法官素质的担忧：因为在民众及立法者看来，法院、法官在没有授权的情况下尚且有那么多裁判不公的案件，再给他个情势变更原则，“无疑是给司法腐败又一个尚方宝剑”。[xiii]

英国著名文论家、科学先驱者兼法官培根曾经说过：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[xiv]而最终对他自己受贿案的审判结果也表征了法治的基本精神和对法官的要求：司法制度可以容忍一个清廉但才智平平的法官，却无法容忍一个腐败但才智超人的法官。[xv]

五、结 语

美国著名学者古德诺曾经指出：基于人类的政治生活在很大程度上取决于人性即人为人类这一事实，而使“不同的民族在同一智力和道德阶段上所具有的真正的政治制度，会表现出很大的相似性”[xvi]这一方面意味着一个国家、民族的政治智慧可以为他国所用，但其前提条件是：处于“同一智力、和道德阶段”之上。因此，我们可以有充分的理由为在我国建立判例法制度而充满期望，但如果我们因此而忽视我国的制度条件或资源而盲目地移植外国的法律制度，也就难以实现我们预期的目标。任何一种制度的建立，如果缺乏必要的基础性制度资源，必然会导致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北为枳变得面目全非。因此，尽管笔者也主张在我国建立判例法制度，但是，就目前的条件而言，我国并不具备建立判例法制度的必要的制度资源和条件。为最终在我国建立判例法制度，我们就必须从以下方面逐步努力，为其创造条件，这就是：建立一个科学化的法院体制，建立多审级的诉讼制度以确保最高法院对所有诉讼案件的终审管辖权，合理配置司法解释权力，完善司法解释体制，以及建立一支高素质的专门的法官职业队伍等，都是建立判例法制度的必要的、不可或缺的制度资源或条件。否则，实行判例法制度的结果就可能只是司法专横与司法擅断而不是民主与法治。

[i]张文、何慧新：《关于创立中国刑事判例制度的思索》，载《政法学刊》1999年第1期。

[ii]参见潘华仿：《英美法论》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第32－33页。

[iii] [美]彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，北京：政法大学出版社1998年版，第304页。

[iv]有关这一问题较为详细而集中的讨论可参阅张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第165－221页。

[v]郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期。

[vi]方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第312－313页。

[vii] [美]约翰•亨利•梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，上海：知识出版社1994年版，第43－46页。

[viii]武树臣：《贵族精神与判例法传统》，载《中外法学》1998年第5期。

[ix]前引[7]，梅里曼书，第37页。

[x]转引自夏锦文：《司法的形式化：诉讼法制现代化的实证指标》，载《南京师大学报（社科版）》1995年第4期。

[xi]参阅贺卫方：《通过司法实现社会正义――对中国法官现状的一个透视》、《对抗制与中国法官》，分别载于贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第1－84页、85－102页。

[xii]参见苏力：《基层法官的司法素质――从民事一审判决的上诉率透

视》，载《法学》，2000年第3期。

[xiii]梁慧星：《合同法的成功与不足（下）》，载《中外法学》2000年第1期。

[xiv] [英]弗•培根：《培根论说文集》水天同译，北京：商务印书馆1983年版，第193页。

[xv]龙卫球：《什么是司法公正》，转引自北大法律信息网（http://www.chinalawinfo.com）

[xvi] [美]F•J•古德诺：《政治与行政》，王元译，北京：华厦出版社1987年版，第4页。