关于中国是否要实行判例法制度，我赞成这样的意见：基于中国现行立法体制，判例立法，故没有实行判例法的政治制度前提；同时由于中国不存在判例法的历史传统与习惯，中国法官的素质与经验还不足以适应“法官造法”的判例法制度的要求；此外，判例法制度本身也有其固有缺陷；加之中国现行立法制度尚未完善，司法制度还存在许多问题。因此，中国不宜于、至少在相当长的时期不宜于实行判例法制度。但是，这并不是说中国不可以实行判例参照制度(这里，“判例”与“判例法”是不同概念)。我认为我国应当逐步加强判例在审判中的作用，在立法不完善、适用法律有难度、案情较复杂或问题较生疏的情况下，可以参照经最高法院审定、公布的判例(如同参照行政规章那样)。这有利于补充立法的不足，适 应改革开放时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面。

为了使判例能起参照作用，除了建立审定、颁布、参照适用判例的程序外，最重要的是提高判例质量。而质量不仅在于事实清楚、证据确凿、适用法律正确，而且要对判决理由有法理上的论证。

在普通法系国家，判例之所以能成为“法”，是有其严格的规范、体例，有一定的精确性，不是随意为之的。梅因在《古代法》中曾说过：“英国的判例法有时被称为不成文法”，其实，“英国法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。”⑴所谓“不同的方法”，我理解，从法哲学意义上说，立法(制定法)是从一系列具体的社会现象中，概括(上升)为必然的、一般的法律规则；判例法则是根据一般原理，从对个别特殊案例的推理中，发掘具有典型意义的法律原则。即前者是从具体到一般；后者是从一般到个别，又从个别(特殊)推演出新的一般原则。从法律形式意义上说，立法体现为明确的、肯定的、普通适用的规范条文，一般由行为模式与法律后果构成；判例法则主要由“判决理由”(Ratio decidendi)和“附署意见”(Obiter dicfa)两大部分构成，其中“判决理由”是核心部分，具有约束力。所谓“遵循先例”即遵循先例中的“判决理想”；“附署意思”只是法官在推理过程中表示的意见，并无拘束力(当然，某些有威望的法官的附署意见一般也有参考价值而受到重视)。所以，判例之成为法，是以其所宣示的法理为基准。这也是它优于成文法之处，即它不是干巴巴的条文，而是有周密的法律推理和有力的论证，阐释、引伸或新发现了法律原理、原则。它使此后之遵循者有法理为据，并以之推理适用于类似的个案。好的判词所发掘出的新的法律原则，能起到更新法学理论和促进立法发展的重要作用。一些著名的判决即以此名垂法史。

譬如，1803年2月24日，由美国联邦最高法院首席大法官马歇尔宣布的“马伯里诉麦迪逊案”的判词，就是历史上著名的判例，它首次确定了美国实行司法审查制度的宪法原则。这一案件的案由是：新上任的杰弗逊总统的政府不承认其前任总统亚当斯在任期届满时任命的治安法官马伯里等人，理由是前任政府虽已签署但未及发出对他们的正式委任状。马伯里诉请法院强制现任国务卿麦迪逊发出委任状。判决根据充分的事实，裁定诉请人应有权利得到这种委任状，但最高法院依据宪法，无权对政府人员发强制令。判词并不是简单地满足于“以事实为根据，以法律为准绳”，作出裁定即完事。而是以长达万言的篇幅，说明判决理由，并将这一特殊案件上升到权利救济原则和宪法优先与至上原则上来论证。判决确认拒绝发给正式委任状是侵犯了马伯里的法律权利，进而指出“民事自由权的真正实质当然包含一切人在受到侵害时有要求法律保护的权利。政府的首要责任之一就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。”⑵于是，判词作者进而论证美国法律是否对被侵权者提供了救济，取决于法院是否有权力发出对公职人员强制执行令。国会在1789年制定的司法法是赋予了最高法院可以发生此项强制令的，但宪法则规定最高法院对这类案件只有“上诉管辖权”。判决认为，最高法院以强制执行令形式，向政府官员发出要求其送达委任状给诉请人，属于初审管辖权范围。因此，判决认为司法法“赋予最高法院有向政府官员发出强制执行令的权力，显然没有得到宪法的授权”，是同宪法抵触的。“一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题。⑶”由此，判决词展开了关于“与宪法相抵触的立法机关法案是无效的”的详细论证，得出这种无效的法律不能约束法院，法院不予适用，结论是强制执行令“必须予以撤销”。

在这个判词中，提出了“人民有为他们将来的政府确定那些他们认为最有助于他们幸福的原则的原始权利”，“从这些原则产生的权力(宪法权力——引者)是最高的，而很少有法律是永久的”，“立法机关的权力是限定的和有限制的，并且这些限制不得被误解或忘却”，“宪法制约任何与之相抵触的立法机关制定的法律”，宪法“是优先的至高无上的法律，不得以普通(法律)方法改变”。⑷

由此，该判例就从一个特殊案件生发出以下三项一般宪法原则：1.宪法是最高的法律，一切其它法律都不得与宪法抵触；2.法院有权审查和裁定案件所涉及的法律或法律的某项规定是否违宪；3.经法院裁定的违宪法律不再具有法律效力。此判例就此开司法审查之先河，并发展了宪法理论与原则，为世界各国所仿效。

另一个有名的判例是关于“国会的默示权利”( Implied Powers of Congress)。这一权起初是有争议的，起因于美国宪法第l条第8项赋予国会17项明示权力之后，又在第8款中赋予国会有“制定执行以上各项权力及依本宪法授与合众国政府或政府中任何机关或官员之一切权力时所需要之法律”的权力。对这一条款的解释，产生了以杰佛逊为代表的严格解释派，认为国会权力只应限于宪法明示的权力；和以汉密尔顿为代表的扩大解释派，认为还应根据第18款有默示的权力。后者的论点后来得到联邦最高法院首席法官马歇尔对“麦克洛克诉马里兰案”所作的判决的支持，认为美国宪法虽没有规定国会有关于设立国家银行的明示权力(Expressed power)，但可以根据宪法第 l条第8项第2款中有“以合众国之信用借贷款项”这一明示权力为依据，作扩大解释，推定国会有设立国家银行的立法权这一默示权力。自此以后，“国会默示权力”就形成一个法律原则为人所公认。这是判决理由产生法律原则的又一个明显例证。

当然，美国有些判例的“判决理由”虽然确立了某一法律原则，但也是随政治需要与时势而变动的。如1919年，美国社会党领导人沈克号召抵制征兵，抵制帝国主义战争，被控有罪。沈克上诉，援引美国宪法第一修正案中有关言论自由的规定来辩护，但最高法院大法官霍尔姆斯( Holmes)在判词中提出一个法律原则：一项言论如果对国家、社会有“明显而现实的危险”( Clear and present dangerous)，就不受宪法保护。这一著名原则后来被广泛适用。在1925年，纽约法院判处社会党领导人季特诺(Gitlow)发布《社会主义者宣言书》鼓吹暴力革命、建立无产阶段专政的学说有罪。季特诺上诉到最高法院，辩护说他这只是一种理论宣传，不具有“明显而现实的危险”。但联邦最高法院却在判决中提出并论证了另一法律原则——所谓“危险倾向”原则，即不需有“现实危险”，只要有危险“倾向”就可定罪。可是到50年代审讯加州共产党领导人时，最高法院又回过来适用了“明显而现实的危险”的原则，认为被告虽提倡用武力及暴力推翻政府，但仅是抽象的理论式学说，并未唆使他人进行不法行为，而且当时环境也不用耽心有人会因此而引起行动，因此无现实危险，裁定为无罪。这两个原则通过判决而提出，有其政治背景，但也可看出判例法中所作出的判决理由及引伸出的法律原则的重要作用。

也有的判例运用一些使人意外的判决理由和推理，来为当事人开脱罪责。如1940年美国有17个州的法律规定各公立学校学生须向国旗敬礼，而某天主教徒巴利特却拒绝向国旗敬礼，认为那会是迫使他去崇拜他所信奉的上帝之外的偶象，有违其宗教信仰自由。维琴利亚教育局控诉巴利特违法，而最高法院在判决中却认为，国家不得强迫人民说明其内心意见。强迫人们向国旗敬礼，无异强迫他们说明内心意见，这只有在“明显而现实的危险”将发生时才可行之，而不向国旗敬礼显然不属此类。1989年在克萨斯州诉约翰逊案的判决中，最高法院甚至把公民故意焚烧国旗的抗议行为，视为“富有表达意味的行为”，属美国宪法修正案赋予公民言论自由的范围，不是犯罪行为，并声言“我们不愿以处罚污辱国旗的方法来污辱国旗，因为我们将因此而减损此一受人敬爱的象征(指国旗)所表彰的自由。”这似乎有点强词夺理，⑸但也可看出，美国判例中是如何为申明判决理由而挖空心思的。

我举以上判例，无意要求我国法院照搬其“判决理由”的模式，也不是要求每一判决都要发掘出一个新的法律原则；只是为了说明，作为判例法，其“判决理由”在判词中的重要地位与作用。反观我国的一些判词，大都只是停留在说明案情，认定事实，列出法律条文根据，作出处理决定，而很少阐明判决理由。缺少判决理由的判词，就缺乏说服力，很难从法理上使当事人知法服法，更不要说使法律与法学工作者能从中受到法理的启迪，使立法者能在法律观念与法律原则上有所更新，使适法者能透悉正确判案的机理。

也有少数判词申明了判决理由，从法理上解释或澄清了某些法律原则与规定的适用。如“王春林诉银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案”，⑹一、二审中认定该厂将中奖的奖券发给职工充作欠发的工资，而事先未去兑奖，是属于“重大误解的民事行为”，因而是“可以撤销的民事行为”；而分得这张奖券的王春林自行兑取一万元奖金是“不当得利”。高级人民法院在再审的判词中举出事实，说明这种裁定的错误，并从法理上说明了什么是“重大误解”与“不当得利”。同时为裁定一万元奖金的所有权属于奖券持有者王春林，花了较多文字说明“有价证券的行使不能与证券分离，证券待有人就是权利人”等法律原则。这有助于澄清是非，宣传法理，是一个较好的判词。

其实，在判词中阐明判决理由，在中国也是古已有之的。明代出版的《萧曹遗笔》一书(署名“锦水、竹林浪叟”辑)所辑录的大量判词(以及状词)，在说明案由后，一般都有论证，阐释判决理由，言简意赅。有的还用骈体文，颇具文彩。有的甚至还信笔对桃色案件调侃几句。可谓事理贯串，紧切合律，语言简练生动。附带提一句：旧时代，中医处方，也要先写“医案”，说明病状、病理和处方的药理。《红楼梦》第10回“张太医论病细穷原”中，太医给秦可卿诊脉，评说一大段脉息：“左寸沉数者，乃心气虚而生火；左关沉伏者，乃肝气滞血亏……。”是“水亏木旺的虚症”，宜用“益气养荣和肝汤”。这些虽是作者的杜撰，确也是合乎中医开方的规范要件。法律判决与医生开方也有相通的地方，古代中国重视在判词、处方中说明理由，是值得借鉴的。

前举美国判例中提到的首席法官雷尔姆斯，在他所著《法律的道路》一书中，指出法理学是一个成功的律师和法官所必备的一项知识。他认为将一个案例归纳出一条规则的任何努力，都是一种法理学的工作。一个法官应该有较高的法理学知识，运用法律的基本原理；基本精神来解决现实中各种复杂问题，因为法律不可能对每一特殊情况作出具体规定。⑺霍尔姆斯的话是他长期从事法官工作的经验总结。加强法理学的知识与素养，也应是我国法官必备的条件与追求的目标，这会大大有助于提高判决的准确性与判词的质量。

⑴梅因：《古代法》第一章，沈景一译，商务印书馆1984年版第8页。

⑵转引自《外国法泽评》1994年第3期“判例研究”：《马伯里诉麦迪逊》的判词中译文。

⑶引文出处同上《马伯里诉麦迪逊》中译文。

⑷引文出处同上《马伯里诉麦迪逊》中译文。

⑸在上述判决公布之次日，美国参议院立即以97:0票一致通过决议，对该判决表示“十二万分的失望”。这之后国会又通过了国旗法。但1990年最高法院又以5:4票宣布这一法律违宪(违反宪法保障言论自由条款的精神)。参见王德锗(一场保护与焚毁美国国旗的争论)，1990年6月27日，光明日报第4版。

⑹见《法律年鉴(1996)》第785——787页，并见《判例与研究》1997年第3期。

⑺参阅徐爱国：《霍姆斯＜法律的道路＞论释》，《中外法学》1997年第4期，引文见《法律的道路》一书。