WTO是政府间协议，主要调整成员方政府的行为。WTO协议既包括实体规则，也包括程序规则。在程序规则中，除了WTO争端解决机制外，有的协议明确要求成员方建立司法审查机制，寻求通过国内司法审查制度达到规范成员方政府行为的目的。如果说WTO争端解决机制追求的是国际范围的司法公正，那么司法审查则是实现国内司法公正的有效途径。并且成员方国内的司法审查制度是实现国际贸易秩序的公平与公正的前提和基础。穷尽当地救济是WTO的基本原则，WTO同时对司法审查提出更高的要求。

一、WTO规则与司法审查范围的悖论

司法审查的范围（scope of judicial review）指“哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。”[2]司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出。这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。[3]

司法审查的范围蕴涵着行政权与司法权的矛盾关系。众所周知，现代国家的行政权非常强大，并且行政权还有不断扩张和膨胀的趋势。为了实现行政目标，行政自由裁量和行政效率和依法行政是行政权的本质要求。而行政权不是绝对权，在运行中必须受到监督和控制。正如孟德斯鸠所言，任何权力都会在遇到有障碍的地方才会停止，绝对的权力将会导致绝对的腐败。这就为司法审查提供了理论基础。司法审查是为监督和控制行政权的滥用而设置，从制度设计层面而言，一方面司法权要监督和控制行政权的滥用，保护利害关系人的合法权益；另一方面司法权又不能干涉行政权，特别是行政自由裁量权。因此，如何实现行政权和司法权的合理配置，就显得尤为重要。司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准。司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。

司法审查的范围也蕴涵着司法审查与WTO争端解决机制的矛盾关系。从理论上来说，司法审查与WTO的争端解决机制作为纠纷解决方式，原本不应该存在矛盾。司法审查与WTO争端解决机制是两种不同性质的纠纷解决方式。首先，机构设置不同。司法审查权是由成员方在国内设立的专门审查行政行为的制度，是国家权力的重要组成部分，是主权体现。WTO争端解决机构是WTO的常设性纠纷解决机构，其权力基础来源于各成员方的共同授权，具有超越成员方部分主权的特性。其二，处理纠纷不同。司法审查是利害关系人因对行政行为不服而向法院提起的行政诉讼。案件发生在利害关系人与行政机关之间。WTO争端解决机制处理成员方政府之间的纠纷，利害关系人与成员方政府之间的纠纷不属于WTO争端解决机制处理。其三，审理方式不同。司法审查一般按照成员方国内法律规定的程序进行审理。国别不同，司法审查制度也存在差异。如在审级上，有的国家规定两审终审制度，有的国家规定三审终审制度。 WTO争端解决机制包括磋商、专家组和上诉三个不同阶段。在具体审理程序上也存在差别。其四，作出裁决不同。如对于上诉案件，司法审查上诉案件的审理既要进行事实审，也要进行法律审。并且根据一审判决认定事实和适用法律的不同，分别作出维持原判、依法改判或者撤销原判决，发回重审等不同判决。而WTO争端解决机制的上诉审理只能进行法律审，不能进行事实审，不能重新审查现有的证据或新的证据。[4]根据审理结果，可以确认、修改或推翻专家组的法律调查结果和结论，不存在发回重审的问题。其五，裁决执行不同。WTO争端解决机制的裁决，败诉方应在合理期限内实施报告中的建议。在未实施的情况下，可以对其进行报复。另外，败诉方应调整本国的贸易政策和法律，以WTO规则的要求。而司法审查的裁决执行却与此完全不同。由于WTO争端解决机制与司法审查存在的上述差别，司法审查的范围就决定着利害关系人对于其合法权益受到侵害，是否直接要求本国政府提起WTO争端解决机制。如果利害关系人的合法权益救济在司法审查范围之内，并且能够通过成员方司法救济途径得到解决，就不会引入WTO争端解决机制。相反，如果利害关系人的合法权益排除在司法审查的范围之外，并且无法通过司法救济途径解决，就必然会引发WTO争端解决机制。

从根本上而言，在WTO的背景下，司法审查的范围直接是成员方维护国家利益而进行博弈的结果。关于司法审查的范围，必须转变那种认为司法审查的范围宽就是司法权干涉了行政权，不支持政府工作的观念。现代法治要求司法救济是最终救济，不能以行政救济代替司法救济。并且，从司法审查与WTO争端解决机制关系角度来说，司法审查范围的宽与窄同WTO争端解决机制解决纠纷有着密切关系。如果司法审查的范围窄，很多行政案件不能纳入司法审查的范围，国外利害关系人就会要求本国政府直接提请WTO争端解决机制处理。如果WTO争端解决机构受理，这对于被诉国而言是很不经济的，付出很大代价。结果可能不仅要对给受害方造成的损失进行赔偿、补偿，而且要调整本国的政策和法律，以符合WTO的要求。相反，如果司法审查的范围较宽，对于行政案件能够给予国外利害关系人司法救济的机会，就可能通过司法审查的途径，使多数纠纷在成员方国内就能得到较为满意解决，不会因直接诉至WTO争端解决机制，而使被诉国没有回旋余地。即使国外利害关系人对司法审查的裁决结果不满意，执意要求其本国政府提请WTO争端解决机构处理，在此之前的司法审查，一审、二审，或者更多级别审查，就为被诉国政府赢得了政策调整的时间。同时，也能够为被诉国政府树立公正的司法形象。因此，从这个角度来说，司法审查的范围宽比窄好。

二、WTO规则涵盖的司法审查范围

WTO规则是由总协议和三个附件组成。附件一是多边贸易协定，附件二是争端解决机制，附件三为贸易政策审议机制，附件四是诸边贸易协定。其中，附件一又分别由1994年GATT《关贸总协定》、GATS《服务贸易总协定》和TRIPS《与贸易有关的知识产权协定》组成。1994年GATT第10条（3）款，GATS第6条和TRIPS第41条至50条和第59条都有司法审查条款的规定。并且1994年GATT的各专门协议，有的又进一步重审司法审查的要求。由于附件二和附件三，是关于国际贸易争端解决和贸易政策审议程序上的规定，很少涉及各成员国内司法审查的规定，下面仅就附件一和附件四的有关各成员实体权利义务的规定进行分析。

（一）1994年《关贸总协定》（GATT）

1994年GATT第10条（3）款b 项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为，此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行。与海关事项有关的行政行为，主要指海关估价（customs valuation）、装运前检验(preshipment inspection)以及原产地规则(rules of origin)以及与此相关的反倾销和反补贴协议也都有专门规定。

海关估价指对进口商品进行分类和估价，以便对其征收关税和收集有关统计资料。如果海关将货物归入关税较高的类别或对其估价过高，则海关程序就会变成非关税壁垒。[5]为此，GATT建立了海关估价的具体规则，即《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（《海关估价协议》）。该协议第11条规定，每一成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。可向海关内部一部门或一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提出上诉而不受处罚的权利。关于上诉决定的通知应送达上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。并将进一步上诉的任何权利通知上诉人。该条规定实际上明确了以下几点：第一，成员方立法要就进口商或其他纳税义务人在完税价格方面享有进行上诉而不受处罚的权利。这是对立法提出的基本要求。第二，对于因完税价格方面出现的行政纠纷，既可以向海关内部一部门或一独立机构申请复议，也可以提起行政诉讼，但必须确保司法救济是最终救济，不能以行政救济代替司法救济。第三，对文书制作和送达提出的要求。

装运前检验指与对将出口至用户成员领土的货物的质量、数量、价格，包括汇率和融资条件，和/或海关归类进行核实有关的所有活动。为了防止出口商和/或进口商高报或低报进口货物的价值，进口国政府通常会雇佣装船前检验公司的服务。高报货价通常发生在进口国有外汇控制的情况下，是传统的转移资本的方式。低报货价是为了逃避关税，减轻纳税义务。《装运前检验协定》第4条规定了独立审查程序，“各成员应鼓励装运前检验实体和出口商共同解决双方的争端。但是，在依照第2条第21款的规定不满2个工作日，双方中每一方均可将争端进行独立审查。各成员应采取其所能采取的合理措施以保证为此制定和保留下列程序……”依照该规定，装运前检验实体和出口商对于双方发生的争端，应该独立设置独立的机构和程序处理，其中各成员应采取其能采取的合理措施保证争端得到迅速解决，包括专家组处理。该协定要求建立独立审查程序，独立机构审查。至于由司法的、仲裁的或是行政的，协定并没有明确要求。根据1994年GATT第10条（3）款b 项规定，装运前检验作为与海关有关的行为应该接受司法审查。

原产地规则是一项用来决定产品或生产者国籍的标准，是区别对待货源所必要的标准。根据《原产地规则协定》第1条规定，原产地规则应定义为任何成员为确定货物原产地而实施的普遍适用的法律、法规和行政裁决。关于过渡期内的纪律，《原产地规则协定》第2条（j）项规定，“它们所采取的有关原产地确定的任何行政行为均可由独立于发布确定的主管机关的司法、仲裁或行政法庭和程序迅速进行审查，该审查可修改或撤销该确定。”关于过渡后的纪律，《原产地规则协定》第3条（h ）项也有类似的规定。根据这些规定，原产地规则确定的任何行政行为均可通过司法、仲裁或行政法庭的程序予以解决。

为了监督和控制各成员反倾销权力，WTO专门达成了《反倾销协议》，并且第一次把反倾销司法审查规定在协议中。该协议第13条规定，“国内立法包含反倾销措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政法院和程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第11条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立与负责所涉裁定或审查的主管机关。”针对反倾销机关作出最终裁定或复审决定，可以提起司法审查。

反补贴也是WTO关注的重点之一。WTO《补贴与反补贴措施协定》专门有司法审查条款。该协定第23条规定，“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政法院和程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。此类法庭程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管机关，且应向参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的所有利害关系方提供了解审查情况的机会。”根据该协定的要求，与最终裁定的行政行为有关，并且属于第21条范围内的征收反补贴税的行政复审行为均可进行司法审查。

1994年《关贸总协定》的其他专门协定，如《农产品协定》、《实施卫生与植物卫生措施协定》、《纺织品与服装协定》、《技术性贸易壁垒协定》、《进口许可程序协定》以及《保障措施协定》，没有司法审查的明确要求。

（二）《服务贸易总协定》（GATS）

《服务贸易总协定》是WTO的三大支柱之一。如果说货物贸易对一个国家影响可以通过关税方式予以限制，产生的纠纷主要是与海关有关的行政行为，那么服务贸易则不能通过关税予以约束，并且服务贸易涉及面广，因此可能产生行政纠纷也是多方面的。该协定第6条第2款（a）项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。（b）项规定，（a）项的规定不得解释为要求一成员设立与其宪法结构或其法律制度的性质不一致的法庭或程序。由此可见，该协定要求司法审查的对象是“影响服务贸易的行政决定”。也就是说，涉及服务贸易的各个环节，只要作出的行政决定影响服务贸易就可能被提起司法审查。

（三）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）

WTO关注的并非关注所有的知识产权问题，而是与贸易有关的知识产权问题。《与贸易有关的知识产权协定》第41条第4款规定，“诉讼当事人应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律保护方面进行审查。但是，对刑事案件中的无罪判决无义务提供审查机会。”另外，该协定从第41条至50条均涉及到司法救济相关的公平和公正的程序、证据、禁令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的赔偿、临时措施等内容。在司法救济方面，该协定与前面几个协定不同之处在于，该协定明确要求提供司法救济，而非仲裁的或行政法庭的救济程序。

（四）WTO诸边贸易协定

一般情况下，全体WTO成员都签署所有WTO协议。然而，乌拉圭回合之后有4个原东京回合中达成的协议，签署的国家很少，被称作“诸边协定”。这四个协定是《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》、《国际奶制品协定》和《国际牛肉协定》。其中，《国际奶制品协定》和《国际牛肉协定》已于1997年废止，被《农产品协定》和《实施卫生与植物卫生措施协定》取代。在《民用航空器贸易协定》和《政府采购协定》这两个协定中，只有《政府采购协定》第20条明确提出司法审查的要求。由于中国目前尚未加入《政府采购协定》，该协定对中国没有约束力，也就是说政府采购行政纠纷由各成员方选择，可以纳入司法审查，也可以不纳入司法审查的范围。

三、WTO规则与司法审查模式选择

在WTO的一些协定中，如1994年《关贸总协定》1994年GATT第10条（3）款b 项，《服务贸易总协定》第6条第2款（a）项，WTO《反倾销协议》第13条，以及WTO《补贴与反补贴措施协定》第23条都规定了司法审查条款，要求各成员方设立司法的、仲裁的或行政法庭和程序对行政措施进行审查。WTO协定中规定的司法审查实际上是一个大司法审查概念，其中包括司法的、仲裁的或行政法庭三种不同模式。这些协定的规定，直接反映了大陆法系和英美法系之间不断融合的特点。对于行政措施不服进行救济，在大陆法系和英美法系完全不同。在大陆法系，如法国行政案件的审判权不是由普通法院行使，而是由专门的行政法院行使，行政法院是法国行政机关自己裁决行政纠纷的一种组织形式。在英美法系，如英国行政争议一般由行政裁判所或普通法院审理。英国的行政裁判所指在一般法院外，根据法律规定而设立的专门裁判组织。裁判所救济是行政救济的一种，行政裁判所属于行政组织系统。美国的行政案件由普通法院审理。也就是说，对于行政争议，大陆法系如法国一般由行政法院审理，英美法系一般由普通法院审理。至于仲裁方式，无论是大陆法系还是英美法系，用来解决行政纠纷都是极为少见。目前发生在平等主体之间的不同国家的商事纠纷可以通过国际商事仲裁模式解决。国际商事仲裁是应国际经济交往的需要而产生，它具有三个最突出的特点：即自由选择、中立和尽量少地受当地法院干涉。显然，国际商事仲裁不适用于处理不平等地位的商主体与行政机关之间的行政纠纷。

在这三种模式中，哪种模式更符合中国的宪政体制和法律制度？因为WTO规则要求各成员方维持或建立司法的、仲裁的或行政法庭和程序，必须尊重各成员方宪政体制和法律制度。我国现有的行政法律规定基本符合WTO的要求，中国先后制定和颁布的《行政诉讼法》、《行政监察法》以及《行政复议法》等，共同构筑了中国行政法制框架。在中国，行政纠纷，既可以通过行政复议方式，也可以通过行政诉讼方式解决。行政复议方式从总体上是符合WTO关于公正、迅速处理行政纠纷的要求，亟需加强的是行政复议的中立化。行政复议机关往往是实施具体行政行为的行政机关的上级行政机关。从形式上看，行政复议方式与WTO要求的中立的、公正的纠纷处理机关还存在一定距离。根据中国宪法和法院组织法规定，中国由普通法院的行政审判庭，而不是由与普通法院并立的行政法院来审理行政案件。另外，根据中国有关法律规定，行政纠纷并没有通过仲裁方式解决的先例。换言之，对于行政纠纷最终裁决权由人民法院行使。

四、WTO对中国司法审查范围的影响

WTO规则涵盖的司法审查范围对中国司法审查产生了一定影响。为了履行中国对外作出的承诺，中国司法审查的范围将会适度扩展。由于行政权与司法权之间的悖论关系，司法审查范围，即行政诉讼的受案范围过宽或过窄都不符合司法审查的宗旨。而在中国加入WTO以后，中国司法审查范围如果再局限于《行政诉讼法》规定的几类，不作适度扩展，既与WTO本意相背离，也不符合形势发展的需要。但是，那种认为中国加入WTO以后，司法可以对一切行政行为进行审查的观念也是不切实际的，不符合中国国情，并且WTO也没有要求司法对一切行政行为进行审查。WTO要求各成员方维持或建立司法的、仲裁的或行政法庭和程序，是在不改变各成员方现有宪政体制和法律传统基础上。因此，中国即使加入WTO，司法审查的范围仍然是有限的，而不是象有些人想象的那样，一切行政行为都具有可诉性。加入WTO，中国司法审查范围的扩展是量的扩大，而非质的变化。换言之，司法审查范围的扩大仅仅是对现有规定的补充和完善。主要表现在以下几个方面：

（一）行政终局裁决的可诉性。按照WTO的要求，应该给予行政终局裁决司法救济的机会。而我国《行政诉讼法》第12条第4款规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。这些具体行政行为主要包括商标、专利、出入境管理、土地资源确权以及反倾销、反补贴等。随着国内法律的修改，这些行政终局裁决行为将被越来越多地提起行政诉讼而诉至人民法院。根据2000年8月25日九届全国人大常委会十七次会议修改的《专利法》第四十一条、四十六条、五十五条以及五十七条规定，专利申请人、专利权人、取得实施许可的单位或个人、侵权人等对专利复审委员会的复审决定，对专利复审委员宣告专利权无效或维持专利权的决定，关于强制许可的决定以及管理专利工作的部门责令侵权人立即停止侵权行为的决定等，均可向人民法院提起行政诉讼。新修改的《商标法》也作出了类似规定。

（二）WTO协定要求进行司法审查的行政决定。主要包括1994年《关贸总协定》涉及到与海关有关的行政行为，如海关估价、装运前检验、原产地规则、反倾销、反补贴行政措施。《服务贸易总协定》要求对一切影响服务贸易的行政决定都可通过司法审查途径解决。由于影响服务贸易的行政决定量大面宽，司法审查的范围也就非常宽。影响服务贸易的行政决定可能涉及到服务市场准入方面的，如行政许可；可能涉及到服务市场运营方面的，如行政检查、行政处罚、经营自主权等；也可能涉及退出服务市场方面的。既可能是具体行政行为，也可能是抽象行政行为。《与贸易有关的知识产权协定》主要涉及到对商标、专利等行政纠纷给予司法审查的机会。另外，在中国加入政府采购协议，因政府采购行政纠纷，也要纳入司法审查的范围。

（三）部分抽象行政行为的司法审查。目前，在WTO的几大协定中，明确关注成员方政府行政决定，并要求给予审查的就是《服务贸易总协定》。一般而言，包括《服务贸易总协定》在内的一些WTO协定中，都有透明度原则要求，即对在成员方境内普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定应迅速公布。而《服务贸易总协定》第6条第1款规定，在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。该条第2款（ a）项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。根据该规定，可以对普遍适用的行政决定进行司法审查。根据《行政复议法》规定，复议机关在复议时，可以同时对规章以下的其他规范性进行审查。而《行政诉讼法》则没有类似规定。为了切实履行WTO规定的义务，并且与《行政复议法》规定相衔接，人民法院在司法审查时可以对规章以下的影响服务贸易的行政决定（抽象行政行为）进行审查。

（四）行政垄断性行为的司法审查。由于中国经济经历了从计划经济到市场经济的发展，原来的行政垄断行业，如电信、邮电等，由于原来不属于市场领域或非完全市场化，随着改革的不断深入，也会逐步纳入司法审查的范围。

（五）《行政诉讼法》规定的受案范围。中国加入WTO，并不意味着我国只存在与WTO相关的行政案件，《行政诉讼法》受案范围规定的案件已不复存在。相反，这些案件不仅存在，而且会大幅上升，案件类型也会发生变化。

总之，我国加入WTO之初的一段磨合期，由于行政执法人员素质、执法手段落后以及政府职能转变等问题，社会转型加剧，会有大量的民事、经济、行政等纠纷产生，而同时随着我国法治化进程加快，公民法律意识的不断提高，会有越来越多的人选择行政诉讼的方式维护自己的合法权益。因此，在这个磨合期，为了稳妥起见，司法审查的范围不宜过宽，暂时以中国入世作出的承诺范围为标准，待条件成熟时，再作适度扩展，是比较策略的方法，但这并不意味着对行政机关侵犯自然人、法人或其他组织合法权益的行为不予救济，而是这种救济要与中国法制改革相适应，不能脱离中国实际。

[1] 程琥，法学博士，博士后，北京市高级人民法院行政庭。

[2] 罗豪才：《行政法学》，358页，北京，北京大学出版社，2000。

[3] 王名扬：《美国行政法》，674页，北京，中国法制出版社，1995。

[4]《贸易走向未来——世界贸易组织概要》，世界贸易组织秘书处编，张江波 索必成译，72页，北京，法律出版社，1999。

[5] （美）伯纳德 .霍克曼 迈克尔.考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，92页，北京，法律出版社，1999。