内 容 摘 要

近年来，随着审判方式改革的不断深入，庭前证据交换已越来越受到人们的重视和关注。最高院规定人民法院可在庭前交换证据，但不要求必须交换证据，故此项规定不属于法律的强制范畴，而当事人不申请交换证据，交换后又提出新证据的现象仍时有发生。实践中，各地法院庭前证据交换已远远走在最高院规定的前面，这种庭前证据交换的方式，为各地法院改革其原有的可逆性审理结构，提高了制度上的可能性与实践上的可行性。但我国庭前证据交换缺乏必要和具体的操作规则，如证据交换的对象主要限于书面证据，内容上除对证据交换的范围方式，程序有所规定外，找不到其中应有的制度建设。与国外相比，我国庭前证据交换既无合法性、强制性，也无完备性、系统性。

庭前证据交换，即当事人对有关案件事实和信息审前交流，国外称之为证据先悉程序或证据开示制度，它始于英国的衡平法实践。目前不论是大陆法系还是英美法系国家都确立了庭前证据交换制度，并在实践中发挥着重要作用。

一、庭前证据交换制度的概况以及有关理论与实践。

（一）立法根据的缺乏

近年来，随着审判方式改革的不断深入，庭前证据交换已越来越受到人们的重视和关注。最高人民法院1993年5月6日颁布施行的《全国经济审判工作座谈会纪要》第4条规定，开庭前“合议庭成员可以召集双方当事人交换、核对证据**对对方当事人无异议的事实和证据开庭时经当事人确认后可不再核对质证**；”之后最高人民法院颁布的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的苦干规定》《人民法院五年改革纲要》等文件以及司法解释都明确规定，可在庭前交换证据。2001年12月31日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也粗略规定庭前证据交换制度。如规定庭前证据交换可以经当事人申请进行，证据较多，疑难复杂案件，应进行证据交换。最高院的规定只是明确人民法院可在庭前交换证据，并未要求必须庭前交换证据。可见，庭前证据交换制度并没有纳入法律的强制性规定。也未规定庭前不交换证据依法所应承担的举证不能的法律后果，当事人不申请交换证据，交换后又提出新证据的现象仍时有发生。

（二）庭前证据交换的实践缺陷

实践中，各地法院的庭前证据交换尝试，已远远走在最高院规定的前面。这种庭前证据交换的方式，为各地法院改革其原有的可逆性审理结构，提高了制度上的可能性与实践上的可行性。但是我国的庭前证据交换缺乏必要和具体的操作规则，如证据交换的对象主要限于书面证据，内容上除对证据交换的范围方式，程序有所规定外，找不到其中应有的制度建设。实践中有的法院把证据交换理解为提前开庭，或等同于质证、认证，有的只是简单的送达证据副本了事，且多数情况下只向被告单方开示证据，原告得不到相应的证据交换。同时，我国还实行证据随时提出主义，当事人在庭前、庭中、庭后乃至上诉，再审中都可以提出新证据、新主张，使得庭前交换证据丧失实际意义。与国外相比，我国庭前证据交换既无合法性、强制性、也乏完备性、系统性。

（三）中外双方对庭前证据交换制度的不同理解

庭前交换证据是当事人主义诉讼模式下的一项具体法律制度。这一诉讼模式的理论基石和精髓即为程序正义理念。而我国诉法和司法实践一直奉行浓厚的程序工具主义观念，“重实体，轻程序”已成为司法习惯，这样对当事人的程序主体地位缺乏足够重视，难以顾及追求程序正义。如我国在证明观念上坚持客观真实标准，力求客观真实，对当事人提出证据不加以任何诉讼阶段限制；明确法院有权全面调查核实证据，且不受阶段性限制；法院有权启动、推进民事诉讼程序，不受当事人事实主张的限制，如依职权提起再审，裁定诉讼保全，裁定不准撤诉等即为实证。在这种诉讼理念和体制的支配下，即便建立起庭前证据交换制度，也会陷入难以运作的困境。

二、建立庭前证据交换制度对我国现行程序法的影响

由于庭前证据的先天不足，有人认为，“近年来的司法实践中庭前证据交换的作法并未取得令人满意的效果，不宜推行庭前证据交换。”对此观点，“笔者认为现代各国诉讼程序模式均朝着”“充分庭前准备，相对集中审理”发展，无论大陆法系还是英美法系国家，审前准备程序越来越受到重视。作为庭前准备程序的一部分，庭前证据交换可以发挥重要作用：（1）明确争议论点，充分体现对抗性。通过庭前证据交换，当事人可在开庭前充分准备质证意见，在法庭上开展高质量的质证和辨论。（2）提高庭审效率，发挥庭审功能，法官在审前准备程序中对争议焦点有了清楚把握，可引导庭审的开展，并有利于案件的和解和撤诉。（3）避免证据突袭，有利于司法公正。利用法律上的技巧获取与事实相违背的胜诉结果显然有悖于诉讼的价值。庭前证据交换一般都在庭审之前通过交换掌握对方当事人证据，避免突然袭击。

（一）正义观念的现实主义化

“公正，效益”是现代民事诉讼的两在基本价值目标。作为公正载体的民事诉讼制度，实质上就是在当事人之间合理的分配程序和实体性权利和利益的过程，它本质上要求将公正作为最高价值。但公正并不是民事诉讼的唯一价值目标。现代民事诉讼“迟来的正义非正义”的法谚，实际上隐含着现代司法制度对正义的更高要求，揭示了诉讼效益和诉讼公正不可分割的联系。对效益的追求使包括我国在内的世界各国在改革其民事诉讼制的过程中必然重视程序正义的问题。诉讼当事人一方面对审判结果的可预测性，审理过程的透明度以及居中裁判者的中立性产生了更为迫切和强烈的要求；另一方面，把处理纠纷所需的费用也计入自己经济活动的成本，并对根据这种合理的计算纠纷处理过程中采取的行动承担责任，同样开始成为人们广泛接受和承认的行为样式。

（二）突破现有的法律框架

目前，我国司法界较为流行的一句话是“在现有的法律框架下。”这里需要明确的是，改革的概念本身具有突破原有框架的意义，它包括革新和改变两层含义，意味着必然与以前不同。我国目前进行的民事审判方式改革，无疑不是改良，更不是对原有法律的简单诠释。此外，从世界各国民事诉讼改革的经验来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均是采用实践先行的做法，其改革过程具有以下特点：（1）突破原有法律框架；（2）采用司法的解释或制定诉讼规则等方式进行改革；（3）在法院系统中采取由点到面的改革方式。这些实践经验对我国目前的民事审判方式的改革不无借鉴意义。

（三）法律移植与本土资源的结合

我国庭前证据交换制度的改革同样涉及到法律借鉴或移植的问题。西方国家的司法制度历经数百年市场经济的孕育和启蒙运动的理性洗礼，已变的相当完善的成熟，是我国变革传统司法体制可资吸收借鉴的宝贵资源。但是西方司法制度也并非尽善尽美，而且每一项诉讼制度都有其深刻的历史根源，社会背景，集中体现和反映着具体某个国家的政治、经济、文化和司法等诸方面制度、理念及发展的态势，因此，在移植庭前交换证据制度时，全盘照抄照搬的做法决不可取，必须冷静分析其合理内核及配套规则，切实从我国国情出发，吸取国外之精华，使之有机地消化和融合于我国诉讼制度的改革和完善之中。

三、如何完善我国庭前证据交换制度

任何一项诉讼制度，都有其赖以生存和运作的环境，离开这个环境，再好再完美的制度也不能得到真正贯彻实施。庭前证据交换制度的效能发挥需要作为其生存，发展起点的基础制度的完善，自身规则的系统优化和各项保障制度的完善。为此，认为需从以下几个方面着手：

（一）完善我国程序等证据立法，创造良好的运行环境

庭前交换证据属庭前准备程序，近年来司法解释虽然作了一些原则性规定，但根本不能适应现实需要，立法明显滞后于实践，制定完善的包括庭前证据交换制度在内的证据立法势在必行。首先，要明确程序正义理念作为立法的指导思想。尊重当事人在证据交换程序的主体者地位，法官则保持理性和中立，以当事人提供的意见和主张为依据，通过设立举证时限，及时固定交换结果，终结程序。概而言之，就是建立以当事人为中心的庭前交换证据现则体系。其次，要尽快制定统一的证据法典。庭前证据交换制定是诉讼运作的起点和基础，作为证据法的重要组成部分，无法脱离整个证据规则单独运作，二者相辅相成，互为促进。只有制定完备的证据法典，作为证据中一项独立的制度，庭前证据交换的运转才能更加顺利。其次，构建“法律真实”证明模式。所谓法律真实是指在诉讼证明中，运用证据对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认定是真实的程序。传统证据法以“客观真实”作为认定案件事实的唯一标准，容易导致诉讼的拖延、裁判的不稳定，法官主动性被遏制，无助于司法公正。最后是优化司法环境。目前的司法环境尚不能为庭前证据交换制度提供合适的土壤，如法院的人权、财权、物权受制于地方，在当事人参与诉讼未遵守证据交换义务而导致证据失权。为此，构造证据交换制度，必须优化环境。落实司法权的独立性。

（二）确定庭前证据交换的法律地位

针对目前我国部分法院施行此制度的作法，笔者认为明确庭前交换证据的法律地位非常重要。庭前证据交换的过程就是当事人了解对方诉讼材料，与法官明确争执点的过程。从当前各地的通行做法来看，庭前证据交换除举证和相互展示证据外，在内容上还包括了当事人的陈述和质证，与庭审过程中法院调查阶段的一部分内容相重合，且在交换中以自认的证据，事实和诉讼请求对庭审有效力。这样庭审调查阶段部分功能前置，使法官在审前准备程序对案件已有了主观认识，影响了开庭审理中的公正裁判。在进行庭前证据交换时，应避免实体审理的前置。

（三）庭前证据交换的程序规则

1、庭前证据交换的适用范围

庭前证据交换的适用范围包括两层意思：一是制定适用哪些案件，二是交换内容的适用范围，指哪些证据可以为交换的内容。在美国，庭前证据交换制度并不是绝对的应当予以一律适用，它的适用可通过三种方式排除：（1）它可以通过双方当事人的约定予以排除；（2）它可以通过法院做出的命令而予以排除；（3）它可以通过法院的地方规则予以排除。第三种方式的排除实际上占有很大的比重。大概有1/3的地区法院都是排除它的适用的或有保留地排除它的适用的。这就缓和了立法的僵硬性，实现灵活性和原则性统一。我国幅员辽阔，各地发展不平衡，具体情况各异，授权各级法院制定特殊的程序规则是可行的。我国目前的司法解释将适用范围界定在重大、疑难案件，显然过于狭窄。因此，应明确庭前证据交换的适用范围。在庭前交换证据内容上，可参照美国的做法，把凡与系争物有关联的所有事项都纳入交换范围，具体包括实体法事实，程序法事实，涉案信息等。为维护国家和社会公共利益，保证公平对抗，可限制以下内容的交换：（1）涉及国家秘密的，不予出示；（2）涉及商业秘密的，不予出示；（3）当事人，第三人及律师为了诉讼而准备的资料，不予出示。如代理词，庭审提问纲要等；（4）涉及个人隐私的，不予出示；（5）非法获取的证据，不予出示，一方当事人如果对属于禁止或限制交换范围的证据材料提出异议时，法院应当审查，如异议成立则应命令对方当事人出示证据，反之则准予不出示。

2、庭前交换证据的主体界定

设立庭前交换证据程序旨在让诉讼参与者在法官的监督下进行审前涉案信息交流，以便为庭审做准备。因此在界定该程序参与主体的范围时，首先应包括在实质上必定或可能受程序结果影响的诉讼参与人，主要是指原告，被告和第三人。除此之外，还应包括当事人的律师或其他委托代理人和法官，律师或其他委托代理人虽然不是当事人，但其受当事人聘请，依法应有权参与庭前程序，法官则是基于程序主持者和监督管理者的身份，必须参与程序，以处断有关程序事项，推进程序顺利健康运作。为防止产生预断，负责证据交换的法官不得参加庭审。

3、庭前交换证据的时间界定

根据立法精神和证据交换特征，交换证据时间宜限定在答辨期间届满之后至开庭审理前。根据案件情况，可多次进行证据交换，但也不宜过多。法院应如实纪录交换的全过程，完成证据整理和争点确定工作，为庭审作好充分准备。

（四）庭前证据交换后果的法律保障

1、司法权行使主体的分化对庭前证据交换的制度保障。

在审前准备与开庭审理过程中作为程序控制与管理者的法官是否具有连续性，当今世界各国的民事诉讼主要有两种立法例，一种是采用主体上分离的做法，如英、美、法等国；另一种是主体不分离，由合议庭的一名法官主持，如德、日两国。而我国法官包揽了从立案到判决的全过程一切工作，且准备工作又包括了突体方面，由此导致在审前的准备阶段就去完成审理阶段的工作，混淆了两阶段的界限，并带来一系列弊端。借鉴外国法院在这方面的经验，结合我国实际情况，本文认为，我国应建立准备法官与审理法官分立制。我国传统民事诉讼有着浓厚的职权主义色彩，法官在整个诉讼过程中均处于主宰的地位，不仅介入实体问题，也处理程序问题，而且审前准备程序与开庭审理程序均一视同仁，由此带来法官中立性的丧失，裁判过程和裁判结果的正义性受到严重怀疑。因此，对我国来说，最需要解决的是强化当事人的举证责任，消除法院在庭前证据交换中对实体问题的干预，严格将法院的作用限制在民事诉讼程序进程的管理和控制上。因此，分立制比较适合我国。

2、相关配套制度对庭前证据交换制度的保障

（1）设立举证时限和证据失权制度

举证时限是指当事人必须在法律确定的一定期限内举证方能有效，超过一定的期限举证，法院可不予采信。证据失权制度是指如当事人在法庭提出事先未告知对方当事人的证据，那么法官可以根据情况，不采纳该证据。庭前证据交换制度应包含以上两项制度，如果将证据交换程序比作是高楼大厦的话，举证时限和证据失权制度则是这座大厦的顶梁柱。因此，应当规定负有举证责任的当事人须在限定期限内提出证据，逾期不进行证据交换，不提出证据就失去提出证据的权利；即便提出，证据也视为无证明力，法院不予采信。但是依法必须由法院调查取证，或当事人有证据证明当时确因客观原因不能举证或交换证据的，可不受本制度限制。

（2）调查和收集证据

我国传统民事诉讼受职权主义的影响，法院在证据调查和收集上享有很大的权力，而且可以依职权主动为之。这使法院陷入无法自拨的泥潭，其裁判的正当性必然会受到到当事人的普遍质疑。因此，淡化法院的职权查证行为，尽可能的将调查，收集证据的责任还原给诉讼当事人，对庭前证据交换制度的创建是十分必要的。不过，出于对我国民事诉讼当事人的证据收集能力的薄弱以及社会制度和习惯因素的考虑，对于当事人能力所不及之处，法院可依当事人的申请予以协助。通过这种方式所得的证据，仍归属于提出申请一方当事人的证据体系，且必须经过庭审质证才能作为判断的依据。

（3）调整审级和审别结构关系

树立“以一审为中心”的理念，二审和再审主要负责复核，应杜绝接纳新主张，新证据，当然确因客观原因或经对方当事人同意的应属例外。这样庭前交换证据才有审级制度和审别制度上的保障，并使之深入到各诉讼环节和当事人法律意识中，充分发挥它对庭审的辐射功能，确保实现司法公正和效率的终极改革目标。

参考文献

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