内容摘要：缓刑是作为对犯罪分子在惩罚的前提下宽大处理的一种刑罚制度。适用缓刑制度是在维持原判刑罚效力的情况下给犯罪分子以改过机会，是惩办与宽大结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策在刑罚中的具体表现。缓刑制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用，在现代刑法量刑轻刑化，强调人权保护的刑罚理念下，缓刑制度现已为世界大多数国家刑事立法所采纳。在我国，虽然97年刑法对缓刑制度做了全面的规定，但是，缓刑制度在司法实践中仍存在着种种问题，难以达到缓刑的真正目的，确有必要进行改革和完善。本文针对缓刑制度在实践中所出现的问题以缓刑的适用和考察为视角，指出不足并提出完善缓刑制度的几点设想。首先，表现在缓刑的使用上，还存在着诸多问题，主要有：(1)缓刑适用的规定过于笼统，缓刑的适用缺乏具体科学的评价标准，导致缓刑适用的地区差别、个案差别较大；（2）缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权;(3)对职务犯罪的缓刑适用失之过宽，与人民群众要求严惩腐败的呼声形成强烈反差。其次，缓刑的考察中也存在一些问题，可概括为：谁来考察、考察什么、考察人有何权利义务、被考察人有何权利义务。这些问题本应规定在刑法中，但在新刑法中这些问题或未规定，或规定甚少，因而导致在实践中对缓刑犯的考察流于形式。最后，针对诸多不完善的地方，结合实践工作经验，借鉴国外立法先例对其进行修改完善已具有现实的紧迫性。为此，试提出几点完善缓刑制度的设想。

关键词：  刑法　  缓刑制度  　缓刑考察主体　  缓刑考察内容

我国刑法中的缓刑是指人民法院对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。缓刑最早产生于英国，但作为一种制度，起源于1870年美国波斯顿的《缓刑法》。缓刑是对原判刑罚附条件的不执行的一种刑罚制度。缓刑不是具体的刑种，而是刑罚具体运用的一种制度。适用缓刑是在维持原判刑罚效力的情况下给犯罪分子以改过的机会，是惩办与宽大结合、惩罚与教育改造相结合、刑事政策在刑罚中的表现；也是依靠专门机关与人民相结合的同犯罪做斗争的方针在刑罚具体应用中的体现。缓刑制度在对某些犯罪的惩罚上可以收到比执行剥夺人身自由的刑罚更为积极的社会效果，在现代刑法量刑轻刑化，强调了人权保护的刑罚理念的支配下，缓刑制度越来越受到世界各国的重视，并得到了丰富的发展。在我国，虽然97年刑法对缓刑制度做出了全面的规定，但是，我国缓刑立法仍存在诸多不足之处，以至缓刑制度在司法实践中不能充分发挥其积极的社会效能。本文针对缓刑制度在实践中所出现的问题以缓刑的适用和缓刑的考察为视角，指出不足并提出完善缓刑制度的几点设想。

一、     缓刑的适用

我国1979年刑法规定的缓刑制度存在着不少弊端，导致缓刑在使用中发生困难，新刑法第72－77条对缓刑制度作了更为全面的规定，在若干方面对缓刑作了补充和修改，但是，新刑法的规定也并不令人满意，缓刑效应的发挥并不理想。首先表现在缓刑的适用上，还存在着诸多问题，主要有：

（一）刑法中缓刑的规定过于原则笼统，缓刑的适用缺乏具体、科学的评价标准，导致缓刑适用的地区差别、个案差别较大。

《刑法》第72条规定了适用缓刑的法定条件。其中“判处拘役、三年以下有期徒刑”的刑期条件是相对确定的客观标准。“悔罪表现”、“不致再危害社会”则更多的是一种主观标准。这两个标准在实践中不好把握，因此，对犯罪分子是否使用缓刑主要取决于法官的主观认识和判断，也取决于法官对犯罪分子的宽恕程度，不同的法官对同样的案件，由于主观认识的差异，其所作的判决也不尽相同。相类似的案件所判处的刑罚存在较大的差距，导致刑罚的公正性、权威性受损，不利于树立司法公正的形象。

缓刑适用的规定过于原则，笼统的主要表现是：

1、“悔罪表现”的具体含义不清。在悔罪表现方面大都将被告是否具有法定从轻情节（如自首、立功、从犯、未成年人），是否退赃退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的认为甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的客观因素作为适用缓刑因素考虑。在审判实践中，只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑，正因如此，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织处于被告人的亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好等等；有的认为只要能交代自己的犯罪事实，就认为有悔罪表现而可以适用缓刑；有的认为适用缓刑必须是被告人有真诚的悔罪表现不仅要彻底坦白交代自己的犯罪事实，而且要有其他实际行动，如：实际交代同案犯，积极采取补救措施，防止危害后果的发生，积极进行退赃或经济补偿，自首等，理解和掌握的标准不同，直接影响了缓刑适用的平衡。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。

2，“不致再危害社会”的主观性强，缺乏评判的辅助标准，以至一些主观恶性深，性质严重的危害社会的犯罪也仅凭法官认为不会再危害社会而判缓刑，以致缓刑考验期未到就犯新罪。

3、立法对缓刑适用的导向不明，造成应判缓刑的不判而不应判缓刑的却判了缓刑的情况时有发生。

（二）   缓刑适用只有法官裁量权而没有检查官裁量权。

从实践情况看，目前对犯罪分子适用缓刑，主要限于法官的自由裁量权。如前所述，适用缓刑“确实不致再危害社会”这一主观标准，主要就是法官依据自己的自由裁量权作出判断。而在检察机关方面，当前检察机关关注的是自己提起公诉的案件是否得到人民法院的判决，是否对被告人判处了实刑而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑，并且也极少就人民法院对某个犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉，导致这种情况的原因在于立法精神的不明确，某些检察院对缓刑的适用比较模糊，产生“缓刑监督困难”的畏难情绪。

（三）   对职务犯罪的缓刑适用失之过宽，与人民群众要求严惩腐败的呼声形成强烈反差。

贪赃枉法，滥用职权的犯罪分子被群众痛斥为“贪官污吏”，广大人民群众对这些人深恶痛绝，希望司法机关对腐败分子予以严惩的呼声非常强烈。事实上，目前贪污，受贿及滥用职权的职务犯罪，其适用缓刑的比例大大高于其他性质的犯罪，对职务犯罪适用缓刑有过多过滥的倾向，挫伤了广大人民群众参与反腐斗争的积极性，影响了反腐斗争的深入发展。

导致贪污、受贿等职务犯罪适用缓刑比例过高的原因在于相当一部分执法人员的认识因素，归纳起来主要有以下几点：

1、            职务犯罪分子一经定罪处罚既已事实上剥夺其职务，已失去利用其职务进行犯罪的条件，因此再犯的可能性已经丧失，已经可以达到特殊预防的目的，在这样一种思想的支配下，往往会导致对职务犯罪量刑畸轻，在一定程度上削弱了对职务犯罪缓刑适用的控制。

2、            犯罪分子的“政绩”、“特长”往往成为使用缓刑的缘由。一般来说职务犯罪分子在原单位会有一定的职务，有的是单位、部门的负责人，都具有一定的工作能力，有的在案发前工作政绩还比较突出，因此，执法人员在决定刑罚时，往往也会被惋惜的情绪所感染，抱着“将功补过”，“放其一马”的心态，对其从轻发落适用缓刑。

3、    人情的干扰。这也是职务犯罪缓刑使用多的原因之一，职务犯罪分子在案发前通常有着较好的关系，在身陷囹囵时，为求得从轻处罚，其亲友各显神通，运用各方面的关系说情，干扰司法机关的审理活动，一部分职务犯罪的案件正是在这样的环境下得以从轻适用缓刑的。

二、       缓刑的考察

缓刑考察中所存在的问题实际上是我国缓刑制度的作用发挥不够理想的关键所在，而缓刑考察中的问题可概括为：谁来考察、考察什么、考察人有何权利义务、被考察人有何权利义务，这些问题本应规定在刑法中，但在新刑法中对这些问题或未规定，或规定甚少，因而导致在实践中对缓刑犯的考察流于形式。

（一）   缓刑考察主体

根据刑法规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期间，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”，这一规定修改了1979年刑法第70条“由公安机关所在单位或者基层组织予以考察”的规定，明确了今后对缓刑犯进行考察的法定主体是公安机关，所在的单位和组织起配合等辅助作用，应该说，新的规定较之旧规定更符合实际情况，可是，在司法实践中由于监督机关设置不合理，监管考察失控，导致诸多问题出现，主要原因是：公安机关为应付当前社会严重的刑事犯罪活动，已经疲于奔命、无力顾及对辖区内缓刑犯的考察与监督；监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为：1、监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确规定，法院宣告缓刑的判决生效后，有的执行通知书不能及时送达执行机关，有的缓刑犯属异地公安机关管辖，执行通知书则送达当地公安机关，造成对缓刑的监管交接脱节。2、监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员，单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成，所组成的帮教监管组织只表现在纸面上，监管考察人员缺乏专业经验和责任心，造成对缓刑犯的监管不严、监督不力、考察监督松懈、有的还处于失控状态。监管考察人员随意结合，也没有组织任何培训，缺乏应有的素质，无法对缓刑犯实施有效监管考察。3、监管措施不健全，目前尚未有规范的、可操作性的规定，不利于监管工作的开展。4、监管机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式，而缓刑犯所在的单位和基层组织由于缺乏明确的规定，使其不知对缓刑犯如何进行“配合”考察。因此，致使不少缓刑犯长达数年在外打工或者做生意而无人过问，这样在许多老百姓的眼里缓刑宣告如同无罪宣告，从而削弱了缓刑制度的社会效果。

（二）缓刑考察的内容

缓刑考察的内容就是对缓刑犯在缓刑考察期间应遵守义务的规定，根据新刑法第75条的规定：“在缓刑考察期间，缓刑犯必须遵守四项义务：第一、遵守法律、行政法、服从监督；第二、按照考察机关的规定报告自己的活动情况；第三、遵守考察机关关于会客的规定；第四、离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”但因缺乏相应的规范标准，四项义务均不具有公开性与公示性，老百姓看不到，所在单位或者基层组织管不到，使得缓刑的考察义务无法做到社会化，同样也使得法定的“配合”任务无法得到落实。

三、完善缓刑制度的设想

正如上文所述，新刑法在缓刑制度适用和缓刑考察上的规定，仍存在着诸多不完善的地方，导致当前缓刑制度不能适应缓刑实践发展的要求。因此，借鉴国外的立法先例对其进行修改完善已具有现实的紧迫性，为此，笔者试提出几点完善缓刑制度的设想。

（一）对缓刑适用的原则、条件、范围等作出具体规定，为缓刑的正确适用提供系统的评价标准。笔者认为：关键之处在于对“悔罪表现”和“确定不致再危害社会”这一实质性条件的界定。

1.、对“悔罪表现”的界定

由于实践中对“悔罪表现”的理解和掌握的标准不同，直接影响了缓刑适用的平衡。大多数的学者认为：确有“悔罪表现”不仅要表现为真实客观地交待自己的犯罪事实，而且要表现为犯罪分子从内心真诚悔过，诚心接受司法机关的裁判，具有积极进行退赃或经济赔偿、自首等其他悔改行为。笔者认可这种观点，因为只有同时具备这两点才能把“悔罪表现”与“认罪态度较好”区分开来。只具备第一点情况的只能认为是“认罪态度较好”。实践中，往往把两者混为一谈，造成适用缓刑失之过宽的结果。

鉴于上述理由，笔者认为：立法机关对此应做出相应的司法解释，明确规定确有“悔罪表现”应体现为：第一、投案自首；第二、虽无自首，但如实地毫不隐瞒地交代自己的罪行；三、犯罪分子自首或如实交代自己罪行的同时，有揭发他人犯罪行为，查证属实的或提供重要线索的以侦破其他案件等立功表现；第四、除如实交代自己罪行外，还有积极采取补救措施避免或减少损失，或积极退赃，积极进行民事赔偿等其他悔改表现。此外，还应结合犯罪分子的一贯表现进行综合分析、判定。

2、对“确实不致再危害社会”界定

“确实不致再危害社会”是适用缓刑的实质要件的核心，在实践中最难理解和掌握。“确实不致再危害社会”其实质上是一种推测，他既有对犯罪分子各方面情况的分析，又反映了法官的理论素养、执法水平，甚至反映了法官的人生观、价值观及道德标准。因此，在实践中对此的争议较多。

我们认为，推测犯罪分子是否再危害社会，应通过犯罪分子的人身危险性反应出来，也就是说，犯罪分子的人身危险性大小就成为衡量犯罪分子是否会再危害社会的标准，而根据刑法的原则规定，判断犯罪分子的人身危险性大小，一方面应考虑犯罪分子本人罪前及罪后的某些情况，包括是初犯还是屡教不改、有无前科劣迹、悔罪等各种情况的综合判断，另一方面应考虑犯罪分子所犯的罪行本身的性质、犯罪的内容、影响程度、主体等情况。

在适用缓刑时，只有把这两方面结合起来考虑，才能得出正确的结论。比如，以下几种情况应认定为具有较大的人身危险性，不应或限制适用缓刑。一是累犯，这类犯罪分子主观恶性大，适用缓刑不利于其教育改造，因此不管他们所犯罪行的轻重，都不应适用缓刑，二是犯罪后拒不认罪的，则根本不符合缓刑的条件，故不能适用缓刑，三是犯罪性质严重或影响极为恶劣的暴力性犯罪及涉枪、涉毒、危害金融秩序等犯罪，虽具有法定从轻、减轻情节，也不宜适用缓刑，四是国家机关工作人员为特殊主体的职务犯罪，则要体现从严治吏的精神，限制适用缓刑。只有通过人身危险性的考察，才能使“不致再危害社会”的判断规范化，从而为法官的主观判断提供一个辅助性标准。

（二）   善缓刑考察制度

首先，从各国实践来看，大多数国家都设有专职的缓刑监督官从事对缓刑犯的监督考察，而在我国正如前文所述缓刑犯由国家公安机关来考察，而公安机关为了同日益严重的刑事犯罪活动做斗争和维护社会治安根本没有精力去考察刑犯，况且监督考察是一项专业性很强的工作，公安机关的工作人员未经培训也未必能够胜任，对此，我国应建立一个专门机关来负责对缓刑犯的监督考察，以减轻公安机关的工作负担。

其次，对缓刑犯的考察是一项系统的社会治安综合治理工程。不仅需要有一个专门的机关负责，而且需要全社会力量的支持和参与。因此，必须改进缓刑犯所在单位或者基层组织的考察配合权，让他们有事可做，我们可以作出如下设想。

1、            可以借鉴国外立法的规定，采取法定义务和指定义务的做法，在法定义务中规定赔偿损害，补救犯罪所造成的危害等事项，而在指定义务中规定缓刑犯在日常工作生活等方面的具体义务，包括指定其承担一定的单位公益性或社会公益性义务。如德国刑法典第56条b对缓刑犯规定三项义务：（1）尽力补偿由犯罪行为所造成的损害，（2）向公益机构或国庫缴纳一定金额，（3）协助其他公益机构。

2、            由缓刑犯所在的单位或基层组织就缓刑犯考察期间履行义务的情况与考察机关鉴订配合考察责任书，承诺定期向考察机关进行通报。

3、            缓刑犯应将自已的活动情况，遵守义务情况定期写成书面报告，呈交考察机关并抄送所在单位或者基层组织，考察机关应委托缓刑犯所在单位或者基层组织将该书面报告公开张贴以接受群众的监督与异议。

具体规定缓刑犯所承担的义务，特别是承担一定的公益义务，并公开向社会与群众报告自已的表现，并接受社区或单位的群众进行监督，这样公开与公示的考察方式既能给缓刑犯一个“将功补过”的表现机会，以求得社会与群众对他或她过去的罪行的原谅，又能让考察配合权充分发挥它应有的作用。

（三）   分发挥检察机关的监督职能

刑罚的目的在于预防犯罪，通过适用刑罚的威慑力达到教育、强制公民守法、维护社会稳定的最终目的，而过多过滥的缓刑，对个案的不正确适用缓刑，都将会对刑罚的威慑力产生消极的影响，达不到刑罚一般预防与特殊预防有机统一的法律效果，因此，在缓刑适用有扩大倾向的情况下，强化检察机关的个案监督职能，纠正不正确的缓刑适用，具有重要的现实意义。

当前，检察机关要克服“缓刑监督困难”的畏难情绪，对下列使用缓刑不当的案件，该抗诉的要坚决提出，以保证法律的正确实施：（1）犯罪分子拒不认罪，不具有真诚悔罪表现的；（2）群众反映强烈的职务犯罪条件：（3）虽为偶犯、从犯及具有法定从轻、减轻情节，但系性质严重的暴力性犯罪等；（4）犯罪情节虽轻但主观恶性较大、屡教不改的等等。

我认为，通过完善法律规定加强监督力度，提高执法人员的素质，我国缓刑制度一定能发挥更为积极的社会作用。

参考文献：

一、

1、  《刑法学原理》，（第三卷），主编：高铭暄　中国人民大学出版社1994年版

2、  《刑法学》（新编本）主编：高铭暄　　北京大学出版社　1998年出版　第215页

3、  《刑法学》（新编本）主编：高铭暄　　北京大学出版社　1998年出版　第221页

4、  《得意志联邦共和国法典》翻译：徐久生中国政法大学出版社　1996年版　第25页

二、肖扬主编　　《中国新刑法学》　　　中国人民公安大学出版社

三、《刑法学全书》　　　　上海科学技术文献出版社

四、朱润发　　《缓刑制度比较研究》　　　南京大学报　　社科版