论文摘要：建立社会主义市场经济，从某种意义上说就是建立健全社会主义法制。而社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠，其中心环节是依法办事。就担保而言，我国《民法通则》和其他法律法规对担保制度都作了规定。《担保法》的施行，确立了以保证、抵押、质押、留置和定金为核心的担保制度，为审理担保纠纷案件提供了统一的法律依据。但是，在实际操作中发现我国现行担保制度还存在着一些矛盾和漏洞，法律对此又无明确的界定，造成实际担保混乱和法律判决的冲突。综合诸多争议，本人以《我国现行担保制度若干问题的思考》为题，就我国现行担保制度存在的问题进行剖析，并就解决这些争议提出了一些肤浅的意见和建议。

本文是从四个方面来阐述的。第一、《担保法的溯及力》。《担保法》的溯及力又称《担保法》的溯及既往的效力。讨论这个问题的法律意义在于《担保法》与《民法通则》及最高人民法院的有关规定就保证人所承担的保证责任之类型及保证期间，由保证人主张权利的方式及法律后果作出了不同的甚至是完全相反的规定。如对担保法溯及力的认识不当，则会导致法律依据适用错误，造成大量的冤假错案。第二、担保人的界定。担保人是担保关系的主体，对担保关系合法有效与否有决定意义。我国《担保法》仅在保证一章笼统的规定：具有清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人以及一些不能充当保证的法人。对保证人充当的具体条件和其他担保人均无涉及，人民法院因为没有统一的断案标准，对担保无序现象只能行使“自由裁量权”，又造成司法的不统一。基于此，正确对担保人作为界定是十分必要的。第三、保证责任的期限。保证责任期间的计算，关键是正确确定保证期间的起点和终点。若对这两点把握不准，则会出现两种不同的甚至完全相反的司法判决，很可能既违反保证合同的从属性原理，又使得保证人履行义务后失去了对主债务的追偿权。损害保证人的合法权益。于保证人极为不公。第四、抵押登记的效力。关于抵押登记的效力，我国学者有两种观点。一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件，抵押登记不是抵押权的必须程序，抵押登记只具有公示效力。抵押登记与否不影响登记抵押权的成立，但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。笔者同意第二种观点。

所谓担保制度，是指以第三人的信用或特定财产上设定的权利来确保特定债权人实现的法律制度。担保制度是一项重要的民事法律制度。它是确保债权实现的法律手段，是维护社会主义市场经济秩序的有效措施。

我国《民法通则》和其他法律法规对担保制度都作了规定。《担保法》的施行。确定了以保证、抵押、质押、留置和定金为核心的担保制度，为审理担保纠纷案件提供了统一的法律依据。然而由于现行担保制度自始就存在一些矛盾和漏洞。法律对此又无明确的界定，造成实际担保混乱和法律判决的冲突。综合诸多争议，本文拟就我国现行担保制度存在的问题进行剖析，并就解决这些争议提出以下肤浅的建议。

第一章、《担保法》的溯及力

《担保法》的溯及力，又称《担保法》的溯及既往的效力，是指担保法实施以后，能否适用于其生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为。如果能够适用，担保法就是有溯及力；否则，就没有溯及力。讨论这个问题的法律意义在于，《担保法》与《民法通则》及最高人民法院（1994）8号《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）就保证人所承担的保证责任之类型及保证期间，由保证人主张权利的方式及法律后果作出了不同的甚至完全相反的规定。例如，《规定》第7条规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务，强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务，由保证人承担赔偿责任。”《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”两法条对照可得，就当事人没有约定保证方式或约定不明确时，按《规定》保证人应承担一般保证责任，依《担保法》保证人应承担连带保证责任。如对担保法溯及力的认识不当，则会导致法律依据适用错误，造成大量的冤假错案。

就一般意义而言，《担保法》的溯及力问题采取的是法不溯及既往原则。即在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定：“如果当时没有规定的，可参照《担保法》规定。在《担保法》颁布后发生的担保纠纷案件则适用《担保法》”。因为当事人是根据已有的法律订立担保合同，设定彼此间的民事权利义务，也是根据已有的法律预见不履行相应的民事义务所应承担的民事责任，他们不可能对将来的有关担保作出如实的预测，知道哪些是可作为的，哪些是不可作为的，自然也不能用担保行为以后才实施《担保法》来调整此前所成立的担保合同当事人的权利义务。

对《担保法》生效前订立的在其生效后仍发生法律效力的担保合同，《担保法》的溯及力问题应作具体分析。如果《担保法》生效前订立的保证合同中的权利义务在该法生效后没有发生改变的情形下，仍采用法不溯及既往原则：倘若保证合同生效后，发生了影响担保人承担担保责任的法律事实。而该法律事实又是在《担保法》生效后发生的。《担保法》便具有溯及力。前者在于虽然担保纠纷是在《担保法》颁布后发生或者审判，但担保的产生，设立等法律事实是依《担保法》之前的有关法律为基础。《担保法》不具有溯及力；后者在于《担保法》生效前订立的保证合同因特定法律事实发生变化，这一变化是以《担保法》的有关规定为前提，故《担保法》在此情形下具有溯及力。

关于《担保法》的溯及力可以归纳为：（一）《担保法》对该法生效前订立并审判的担保合同无溯及力；（二）《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务未发生变动的担保合同无溯及力；（三）《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务发生变动的，担保合同有溯及力。

第二章、担保人的界定

担保人为担保合同的债务人，在不同担保方式中的称谓各异。保证中的担保人称作保证人，抵押和留置中的担保人分别为抵押人和留置人，定金中的担保人为定金交付人。担保人是担保关系的主体。对担保关系合法有效与否有决定意义。由于个体实际的差异，并非所有人都能充当担保人，为数不少的不具备担保资格的人为规避法律和谋取私利。往往“虚假担保”“假担保”，使担保关系日益无序。我国《担保法》仅在保证一章笼统的规定具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人以及一些不能充当担保的法人，对保证人充当的具体条件和其他担保人均无涉及。人民法院因为没有统一的断案标准，对担保无序现象只能行使“自由裁量权”。又造成司法的不统一。基于此，正确对担保人作为界定是十分必要的，笔者下面将对担保人的界定作具体分析：

第一、担保人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。这是担保人成立的前提条件。我国《担保法》仅在第七条对保证人作了此项规定。而对抵押人、留置人，定金交付人的成立无针对性规定，可以说是我国担保立法上的严重不足。担保人无担保能力，担保合同便是一纸空文。在人的担保即保证上，体现为保证人本人能够代为清偿债务。在物的担保即抵押、留置、定金上表现为担保物的价值不小于债务所抵的价值。严格审查担保人的担保能力，对减免“无担保”“虚设担保”有重大意义。

第二、担保人必须具备相应的民事行为能力。这是担保合同成立的必要条件，关于担保人的民事行为能力，法律未作明确规定，应依其是公民还是法人分别考察。

公民作担保人，应当具备完全民事行为能力，依照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力人只能是独立实施纯受利益的民事行为。而担保人并不是纯受利益。因而无民事行为能力人不能作担保人，限制民事行为能力人，可以独立实施与其认识能力相应的民事行为。但因担保合同最终涉及对担保人的财产处分，也不是担保人生活必需的，因而限制民事行为能力人也不能为担保人。特别要注意的是，担保人与签订担保合同当事人并不一致，签订担保合同当事人既可以是担保人本人也可以是担保人的代理人。担保人由代理人代订担保合同的，担保人在代理关系中是被代理人，亦即本人，是担保合同的当事人一方。代理人虽是订约的当事人，但不是担保合同的当事人，担保合同是对被代理人发生效力。因而代理人代订担保合同，代理人不仅要有完全民事行为能力，还须有被代理人的委托授权。

法人作担保人的，其民事行为能力有何要求，在各国的法律上规定不一。有的规定公司以外的法人不得为保证人，公司除经营保证业务外，不得为任何保证人，我国台湾地区则作此种规定。有的规定，除法律禁止性规定外，法人可作为保证人，我国便如此。我国《担保法》第8条至第11条，《公司法》第60条、第214条之规定都是原则性规定：国家机关法人一般不得担任保证人、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。公司不得为个人提供担保。我国法律原则性规定远远不能满足审判实践的需要。法人作担保人，除了法人资格的审查是重点和难点外，以下两个方面也是十分重要的，遗憾的是它们常被忽视或误解。（1）关于公司企业经营期限届满之后注销登记前提供担保资格。依我国现行法律，公司企业在注册登记依法取得法人资格后，在不违反禁止性规定下便取得担保人资格，公司企业在经营期限届满后注销登记前，其法人资格仍在存续。但其法人资产或移转或流失，公司企业的归属处于未然状态，公司企业的实际担保能力受到威胁，从理论上说，公司企业的担保责任可由合并后新设或派生的法人或主管部门承受。但实际上正确认定承受担保义务的新的法人是不容易的，而且新的法人常常推诿责任、使得担保关系“名存实亡”，债权人权利得不到实现，因此，对公司企业在经营期限届满之后注销登记前取得担保资格作限制性规定是很有必要的。（2）关于有担保资格的法人、其他组织为他人担保的效力，依我国现行法律，公司董事、经理以公司的财产为公司的股东或者其他个人提供担保的，担保应为无效。不管名义上是为个人还是法人，组织作保，只要实质上是为个人债务担保，该担保无效。公司董事、经理以公司资产为他公司或者单位债务提供抵押担保是许可的，因此而订立的抵押合同是有效的。但是，因为抵押权的实现结果是要使抵押物的产权转移，公司财产牵涉到众多个人的利益，尽管为他公司作担保的抵押人得依物上保证人的地位行使追偿权，也难以避免其利益不受损失。因此，对公司为他公司或单位担保的行为，应当有所限制。一是建立集体研究，民主决策程序，担保决定权不能够由法定代表人“一言堂”，应经集体决定与监督。二是建立担保申报审批制度，国有企业的担保应当报企业主管部门和国有资产管理部门审批。

第三、担保人应当对担保物具有处分权利。这是担保关系成立的物质要素。最高人民法院在《意见》第113条中规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物，应当认定抵押无效。”非财产所有人或者无权处分人，如租赁人、承运人、财产代理人是不能充当担保人的，以自己无权处分的财产设定担保的，担保合同也应是无效的。法定代理人可否为被代理人代订担保合同呢？例如：父母是未成年子女的法定代理人，父母对子女的财产有经营管理权。又有担保能力，可否以未成年子女的财产设定担保呢？对此有不同的看法，一种观点认为，父母非为子女利益而以子女的名义承担他人债务及为他人提供担保的，该行为无效。另一种观点认为，该行为对第三人仍应有效。但父母依委托的规定，对子女负损害赔偿责任。笔者同意第一种观点，父母不是为了子女的利益而以子女所有的财产设定担保的，不论是为何人担保，以何人名义订立的合同，担保合同都应是无效的。因为，如父母是以自己的名义订立担保合同的，则由于其不是为了子女利益。而构成代理权的滥用。

第四、担保人必须有明确承担保证责任的意思表示，这是保证人资格的核心，担保是担保人以自己的信用或财产作担保，直接关系到双方当事人的人身，财产利益。如果某一第三人只向债权人表示“债务人有足够的清偿能力”或者向债权人表示“担保债务人有可靠的信用，能清偿债务”或者“我担保债务人在期限届满之日时能偿所借款项，”而并无以自己的信用或财产作担保的意思表示，则该第三人不为担保人，这样的文书称为资信证明而非担保合同。资信证明只是一种证明材料，是第三人向经济合同当事人出具的证明一方当事人资产、信用、资金、帐户等情况文书。证明方不负担保责任。但证明方因过错出具虚假或错误的资信证明致他方受损的，应承担赔偿责任。

第三章、保证责任的期限

保证期限是合同约定或法律规定的保证人承担保证责任的期限，其影响到保证人保证义务的存废。保证人可与债权人在保证合同中约定保证期限。当事人约定保证期限的保证。一般称为定期保证，保证人仅于保证期限内承担保证责任，逾期则不负责任，当事人未在保证合同中约定保证期限的，一般称为无期保证，无期保证的保证人并非无期限的承担保证责任，依《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”在保证责任期间，应着重把握保证责任期间的计算。

保证责任期间的计算，关键是正确确定保证期间的起点和终点，这些都应从保证具有从属性这一根本特征入手。保证具有从属性，保证合同为主合同的从合同。保证债务为主债务的从债务。保证以主债务的存在为前提，并于主债务续中从属于主债务人。《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”可见，保证合同的功能是主债务人期满未履行债务时，通过保证人的履行保障主债权的实现。在主合同约定的债务履行期间，仅主债务人仍未履行或不完全履行，始发生保证人承担保证责任。因此，保证期间的起点只能是主债务履行期限届满时，保证责任是基于主债务的存在而存在，主债务消灭，保证责任亦同时消灭，而债务消灭之终点为主债务超过诉讼时效。通常说来，自主债务履行期限届满之日经过2年，若主债权未向主债人主张权利或主债务人未自动履行，主合同之债便成自然之债，不受法律保护，此时若仍要求保证人承担责任，既违反了保证合同的从属性原理，又使保证人履行义务后失去了对主债务人的追偿权，于保证人极为不公。因此，保证期间的终点是主债务诉讼时效届满之日，即保证期限不得超过主债务诉讼时效。

当事人约定的保证期间与约定的连续发生债权的时间一致的，能否认为当事人约定了保证期间呢？例如，对贷款债权保证合同约定，贷款最高额为100万元，贷款期间为1995年7月1日至12月31日；保证期间为6个月，自1995年7月1日至12月31日，这里约定的6个月的保证期间是否为保证期间呢？笔者认为，这一期间并不是保证期间，这种“保证”期间与债权发生的期间是一致的，实际上属于保证责任范围的决算期或确定期，当事人作这种约定等于在合同中未约定保证期间，此时的保证期间按法律规定为1995年12月31日之日起6个月内。

第四章、抵押登记的效力

我国《担保法》对抵押登记的效力作了统一的规定，依照该法规定，抵押登记依抵押物的性质不同而不同，具体说来可以分为以下两种情况，（1）必须办理抵押登记，抵押登记是抵押合同的生效要件。依《担保法》第41、42条之规定，凡以第41条规定财产作抵押物的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”也就是说，以上规定之财产作抵押物，必须进行登记，如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因此，登记是抵押权成立的必要条件和必经程序。（2）可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。“当事人以《担保法》第41条规定之外财产作抵押的，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，这完全取决于抵押人自己的意愿，抵押合同自签订之日起生效而非登记之日起生效。但是，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人，抵押登记具有对抗第三人的效力。

对于抵押登记的效力，我国学者有两种观点，一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。笔者赞同第二种观点，认为抵押登记是抵押权的对抗要件而非成立要件。理由是：（1）从法律规定看，《担保法》第41条、第42条以及第43条分别规定了必须登记是抵押和可以登记的抵押，前者自登记之日生效。后者自合同签订之日生效。（2）从逻辑上讲，办理抵押登记时，当事人必须提交抵押合同。如以登记为抵押的成立要件，此时的抵押未发生效力，没有法律意义，以一个没有法律意义的合同作为登记的依据之一，去成立另一个有法律意义的法律关系在逻辑上讲是行不通的。（3）以抵押合同与抵押登记的作用上论，抵押合同是约束抵押人与抵押权人双方当事人的，而抵押登记侧重保护债权和善意第三人的利益。因为抵押权不以移转标的物的占有为要件，抵押权缺少公示方式，而抵押登记制度的建立弥补了该不足，使抵押物明确化、公开化，使抵押得到有序化、法律化。（4）从时间上看，抵押合同的签订与抵押登记之间一般是要有一定的时间间隔，以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前随时都可以任意地否认抵押合同，而不承担任何责任，这是有悖于真实信用原则的。

值得强调的是，抵押登记因错误、遗漏、误解被注销时，其效力如何呢？这个问题实质上涉及抵押登记的公示效力。在日本法上，因抵押权具有公示的效力而无公信力，在抵押当事人之间以及对于第三人的关系上，只有真正权利关系才有其效力，其与实质不符的登记，应为无效。但主张登记内容不真实的，应当负举证责任，依德国法如抵押权登记错误被注销，则第三人取得无负担的所有权，可取得前于该抵押顺序的抵押权，登记具有公信效力。按照我国《担保法》的规定，登记有的是抵押合同生效的要件，当然也是抵押权成立的要件，对这类抵押权，如抵押物上无登记，则第三人当然取得无该抵押权负担的物权，有的登记不是抵押合同的生效要件，也不是抵押权成立的要件，而是抵押权对抗第三人的要件。对此类抵押权应按真正的抵押关系处理。但对第三人的关系上，应承认抵押登记的公信效力。因相信登记而取得抵押物物权的善意第三人同样应受到保护。当然，抵押权人因此而受到的损失，应当由造成抵押登记错误、遗漏或被注销的过错方承担赔偿责任。

以上论文是我通过二年来对《担保法》的学习，思考而对我国现行担保制度存在的一些问题所进行的剖析，并提出的肤浅建议，因本人学习《担保法》不系统不全面，相关参考资料不齐全，所提出的问题和建议，不当或者错误的地方，在此，诚恳地接受指导老师的批评指正。

参考文献资料：

1、《中华人民共和国担保法全书》

主编：孙礼海、蒋乐民     副主编：姚红、郑贤尧、张立平

法律出版社 1996年1月第1版

2、《中华人民共和国公司法》

主编：徐晓松

中国政法大学出版社 2002年1月第1版

3、《中华人民共和国民法通则》

中国法制出版社 2001年3月第1版

4、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》法发（1994）8号