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一、论文摘要

二、正文

（一）代位权制度的起源

（二）代位权的性质和特点

（三）代位权的构成要件

（四）代位权的行使途径

（五）代位权诉讼中存在的几个特殊问题

三、注释

四、参考文献

论 文 提 纲

一、序

二、代位权制度的起源

三、代位权的性质和特点

（1）代位权为实体权利；

（2）代位权行使的前提；

（3）代位权为法定权利；

（4）代位权为管理权。

四、代位权的构成要件

（1）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届满清偿期；

（2）债务人怠于行使到期债权；

（3）对债权人的债权造成了损害；

（4）专属债务人自身的债权除外。

五、代位权的行使途径

六、代位权诉讼中存在的几个特殊问题

（1）不适用调解或和解；

（2）次债务人原则上不能上诉；

（3）次债务人不能主张对代位权人的抗辩。

论 文 摘 要

债权人代位权是债的保全制度的重要组成部分，它从属于债权，为债权人债权的实现提供了保障。我国通过最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条和《合同法》及其司法解释对此制度加以确立和完善，完善了我国债的担保关系，对我国社会主义市场经济的发展将起着重要作用。但由于立法与司法实践中存在诸多问题，有待进一步完善。本文对代位权制度的形成及其起源、代位权的性质和特点、代位权的构成要件、代位权的行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等方面做了较为详尽的论述，探讨了法律规定中存在的问题。

关键词：代位权； 债权人； 债权；

代位权是指债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害时，债权人为了保全债权，以自己的名义行使债务人的债权。代位权对于确保债权人债权的最终实现、维护债权人的合法权益、稳定社会经济秩序起着十分重工的作用。在《合同法》颁布之前，我国法律没有规定债权人的代位权，仅最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定了申请执行人可以代位执行债务人的债权，这尚不足以充分保护债权人的合法权益。九届人大二次会议通过的并于1999年10月1日正式实施的《中华人民共和国合同法》，借鉴国外先进的立法经验，确立了债权人代位权制度。该法在73条规定：“因债务人员怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担”。这一规定确立了中国的代位权制度，本人拟从代位权的起源、代位权的性质和特点、构成要件、代位权行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等诸多方面问题对我国债权人代位权制度进行论述。

一、代位权制度的起源

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有损害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近代民法中才出现的[1]。随着社会商品经济高速发达、高速高效的商品交换，人们担心如何确保交易安全和流通秩序的稳定，为实现这一目的，各国通过立法特别是民法债权制度对维护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详细的规定。代位权作为一项债的保全制度，在此背景下出台。我国以《中华人民共和国合同法》第73条确立了中国代位权制度。

二、代位权的性质和特点

（1）代位权是债权人以自己的名义行使债务人之权利的权利，属于实体权利。

代位权是债权的法定权能，债权人行使代位权是以自己的名义而非债务人的名义，代位权行使的结果是通过获取作为债务人怠于行使的权利的标的物的财产，增加债务人的责任财产，确保债权的实现，有别于诸如财产保全等体现在诉讼利益上的诉讼权利。

（2）债权人代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期债权而损及债权人债权，是债务人的消极行为。

（3）代位权为法定权利。

代位权重要的依据是法律直接规定的，而非当事人的约定。因此，它是一种法定的权利向非约定的权利。代位权是依附于债权的一种从权利，具有从属性，它随着债权的产生而产生，随债权人的转移而转移，随债权的消失而消失。

（4）代位权为管理权。

代位权的内容为代债务人之位行使权利。代位权的后果为改变债务人与第三人的法律关系的存在状态。债权人代位权是以行使他人权利为内容的管理权，但并非单纯的管理权。单纯的管理权无论是基于本人的委托而发生的，或者是基于法律的直接规定而发生的，管理人均需从本人利益出发而为事务之管理。而债权人依其代位权而行使债务人对第三人的债权出发点正好相反，行使代位权客观上有利于债务人，实际上是债权人为实现自己的债权而行使的。[2]

三、代位权的构成要件

代位权的构成要件是代位权制度的核心问题之一，对此最高人民法院的司法解释作了明确规定。《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位诉讼的，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成伤害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由于代位权的行使需要涉及诸多法律问题，仅就重要方面作精浅的阐述。

（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。

（1）所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果不享有合法债权，代位权也就不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立或具有无效或可撤销的因素而被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然之债，则债权人并不应该享有代位权。

（2）所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁决所确定的债权。笔者认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出要求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也可能造成损害。但是，债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩，更何况对债权人来说对债务人与次债务人之间的关系是否确定也是很难确切了解的。

（3）债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。

（二）债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。

关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意。”又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。”而最高人民法院司法解释则将其解释为：“债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现”[3]。

笔者认为所谓怠于行使权利包含两重要素：第一是处于不行使权利的事实状态，第二是债权人具有懈怠、不积极的主观因素，两者缺一不可，也就是说必须主客观同时考察才可。事实上某人拥有债权，并非一旦到达履行期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉讼时效，就是给权利人以充分的时间来自由行使权利，我们每个人对权利的这种自由必须尊重。债务人未能及时行使权利可能有多种原因，如可能正在秘密收集证据，为起诉次债务人作准备等，这不能说明债务人怠于行使债权。因此主客观皆具备才具备行使代位权的条件。

（三）债务人怠于行使权利的行为，已对债权人的债权造成了损害

如何理解对债权人造成损害，一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害。此种观点要求只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑。第二种观点以为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权存在不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要。[9]

笔者认为，对于给债权人造成损害应当作较为严格的解释。如果将“对债权人造成损害”作出广泛的解释必然导致代位权的行使要件过于广泛，使得债权人非常容易行使代位权，这尽管有可能加强对债权人保护，但是可能不利于债务人和第三人的保护。另一方面，在债权人债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，而且不一定会减少债务人的财产。如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅是一种推测，债务人如果举证证明自己有足够的财产能够到期清偿债务，或者在债权到期之前，他就将会获得一笔财产，就会轻易否定债权人的主张。尤其是如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产都可以认为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，则对于债务人和第三人未必公平，因为在债权人的债权尚未到期时，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未构成延迟履行，即使债务人急于行使，如果债权人可能具有足够的财产用来清偿债务也不能认为其对债权人造成损害，如果认为债务人在此情况下可以行使代位权无疑剥夺了债务人的期限利益，也干预了债务人的正当的权利。综上所述，笔者认为“债权人造成损害”应当从三个方面来判断：第一，债权人对债务人的债权已到期，只有到履行期才能确立债务人的行为是否有害于债权；第二，债务人构成延迟履行，就是说债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已构成延迟，在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这就在客观上对债权人造成损害；第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利造成自己无力清偿对债权人的债务，这就是说，在两者之间具有一定的因果关系。

（四）专属债务人自身的债权除外

《合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十二条规定：“……专属债务的自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生后，给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

这类专属债权，债权人不得请求行使代位权。

四、代位权的行使途径

债权人代位权的途径，在合同法颁布前，有学者认为可采取由债权人向债务人的债务人直接行使的方式，有学者认为债权人应通过法院裁判的方式行使。合同法第73条：“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”法条用“可以”一词似乎规定债权人行使代位权既可以向法院提起诉讼，也可采用其它途径。法律按照尊重当事人意思的原则，既允许债权人可以对债务人的行为不主张权利，放弃保全债权的权利；也保护债权人为保全自己的债权而通过诉讼途径行使代位权[4]。

五、代位权诉讼存在的几个特殊问题

代位权诉讼是债权人代位行使债务人的实体权利和诉讼权利。由于其主体的代位性，它具有一般诉讼案件所没有的特点。因此对诉讼程序有不同的要求。

1、代位权诉讼中，一般不宜调解或和解。

法律赋予代位权人行使债务人的权利，目的是保全债权人的债权，该权利有管理权的性质，原告不仅应尽到善良管理人的注意义务，而且原则上只能行使权利，不能擅自处分权利。行使权利是使权利的内容得到实现。处分权利是将权利转让、放弃或限制。因代位权属于管理权，任何一种处分方式都可能违背被代位人的意志，如果允许原告随意处分被代位人的权利，不仅容易损害被代位人甚至第三人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。故代位权诉讼的原告的处分权应当是有限的，凡涉及实体权利的处分，原告不宜实施，也不能与对方达成和解或调解。与对方达成调解或和解协议，实际是将部分的实体权利放弃，即处分权利的一种方式。被代位权人参加代位权诉讼，自愿与对方和解或达成和解协议，只要与代位权人权利的实现无碍，理论上是可以的，但被代位人未参加诉讼的场合，代位权人不得与对方和解或达成调解协议。

2、次债务人原则上不能提起反诉。

代位权诉讼是债权人根据法律规定代位行使债务人的权利，代债务人提起诉讼，因代位权人承接债务人的权利，且无法代债务人履行义务，故代位权不能作为反诉的对象。若追加债务人参加诉讼，把反诉与代位权诉讼合并审理，很可能导致案情的复杂化，不符合诉讼效率的要求，且债务人有可能与被告串通，妨碍代位权的行使。

3、次债务人在代位权诉讼中可以主张其对债务人的抗辩，但不能主张对代位权人的抗辩。

《合同法解释（一）》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。该抗辩包括在代位权诉讼前发生的抗辩事由，也包括在代位权诉讼后出现的抗辩事由，如次债务人在代位权诉讼中主动向债务人履行债务导致债务人的权利消灭等。但次债务人不能以代位权人与其之间没有法律关系为由进行抗辩，也不能以其与代位权人之间的法律关系作为抗辩事由。因为代位权诉讼，实际上是债权人行使债务人的权利，法院审理的是债务人与次债务人之间的法律关系；债权人与次债务人之间的其他法律关系，与代位权诉讼没有牵连。故次债务人不能以其与债权人之间的法律关系所产生的对抗债权人的抗辩事由，对抗债务人。该抗辩事由应由次债务人另行向债权人主张[5]。

参  考  文  献

[1]佟强，代位权制度研究，中外法学，2002年2月第163—184页

[2]尹弱，债权人代位权的原理及适用，法学研究，第86—90页

[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第13条

[4]戴建庭，试论债权人代位权，浙江师大学报，2000年第5期，第106—107页

[5]吕伯涛，适用合同法重大疑难问题研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129页

注        释

[1]佟强，代位权制度研究，中外法学，2002年2月第163—184页

[2]尹弱，债权人代位权的原理及适用，法学研究，第86—90页

[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第13条

[4]戴建庭，试论债权人代位权，浙江师大学报，2000年第5期，第106—107页

[5]吕伯涛，适用合同法重大疑难问题研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129页