内容提要：本文首先介绍我国破产法立法的背景，破产法是在我国计划经济进代产生，由于受当时思想的影响，所以破产法存在着先天不足，在破产法实施后，我国为弥补其缺陷，相继又出台了一部分破产法律规范性文件，但这些法律规范不尽科学，而各规范性文件之间相互矛盾。之后，本文重点通过我国法律规范性文件之间的对比和与国外破产法之间的比较、分析，评判破产法律规范中存在的问题。最后，提出我国应制定出新的统一的破产法，以适应我国社会主义市场经济的发展。

一、引言

我国要建立和完善优胜劣汰的市场竞争机制，要建立现代企业制度，促进社会主义市场经济的发展，所应建立的制度之一就是要有一部科学的、公平、公正的，便于人民法院操作的破产制度。建国以来，在相当长的一段时期内，国家实行的高度集中的僵化的经济体制，国营企业没有经营自立权，财产上统收统支，流通上统购包销。所以，多年来我国搞的上是苏联模式的产品经济。①1984年5月，在第六届全国人大二次会议期间，有的人大代表就提出应当制定企业破产法的建议。1986年12月，全国人大常委会第18次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》，决定自全国所有制工业企业法实施满三个月之日起试行。1988年8月1日起实施企业法，从11月1日起，破产法开始试行。该法的试行为国有企业破产提供了法律上的依据。但该法仅适用全国所有制企业，1991年4月9日，国家又公布了施行《中华人民共和国民事诉讼法》，在民事诉讼法的第二编第十九章专门规定了企业法人破产还债程序。该程序适用除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济体制下的法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣

①马原著《企业破产法讲座》，人民法院出版社，1990年7月第1牌，第69－70页。

汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥巨大推动作用，但是在制定破产法时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，许多条文没有具体化，存在很多立法缺陷，在执行过程中正如有些学者所说，破产法在破产中破产。随后，最高人民法院于1991年11月7日发布《关于贯彻执行<中华人民共和国破产法（试行）>若干问题的意见》，1992年7月14日发布了《关于适用<中华人民共和国民事诉认>若干问题的意见》，这些规范性文件出台后，由于对企业破产的条件规定不尽相同，可操作性差，现行合同制下涉及破产中的诸多具体问题不能得到解决，随着时间的后移，其局限性日益暴露出来，为此，笔者将现行破产法律规范中存在的问题和如何完善我国破产法律制度进行探讨。

二、现行法律规范中存在的问题

（一）关于破产案件的地域管辖

《企业破产法（试行）》第五条规定：“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（度行）>若干问题的意见》，解释债务人所在地是指企业主要办事机构所在地。《中华人民共和国公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”。但何为债务人的所在地，该营业地不依章程所规定为限，是指与法人经营活动地应指债务人的营业地，该营业地不依章程所规定为限，是指法人经营活动有实际密切联系的主营地。其理由是债务人的债权的发 生地多为其主营业地，其账册文件、财产等多在其主营业地，另外，债务人的主营业地是债务人从事各种民事活动的中心 。因而，由主营业地人民法院管辖，便于查清债权债务，清理债务人的财产及便于清算组依法进行必要的民事活动。②这种观点存在这样一个问题，即法人的主营业所在地可分为事实上的主要营业所所在地与章程规定的主营业所所在地，二者在实践不一致的情况较多，事实上的主营业所所在地可能会同时存在数个，且处在经常变更之中，故仅以主营业所所在地难以确定法人住所。故有学者指出，债务人所在地是法人章程所规定的主要营业地。故章程所规

②柯善芳、潘志恒：《破产法概论》，广东高教育出版社，1988年版，第81－82页。

定的主要营业所所在地的民法院有管辖权。③还有学者依我国《民法通则》第三十九条及公司法第十条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>的若干问题的意见》第一项的规定，即债务人所在地为企业法人主要办事机构所在地。法人在登记时，其主要办事机构在何地，便在何地登记，而这一标准是明确的，唯一的。因而，登记地人民法院有管辖权。④笔者认为，破产法的地域管辖应与《民法通则》及《公司法》保持一致，即破产案件由债务人住所地的人民法院管辖。债务人的住所地是指企业法人和非企业法人的主要办事机构所在地。这样规定，便使确定债务人住所地的依据变得客观与明确。

（二）关于破产法中规定的级别管辖

我国1986年的破产法只规定了地域管辖，而未规定级别管辖。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第二项专门规定了级别管辖。它是以企业法人进行工商登记的工商行政机关的级别为依据划分的。即基层人民法院一般管辖同县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记的企业破产案件中级人民法院一般管辖由地区、地级市以上的工商行政管理机关核准登记的企业破产案件。个别案件的级别管辖可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定办理，即上级人民法院有权审理下级人民法院的第一审案件，也可把自己管辖的第一审破产案件交给下级人民法院审理，下级人民法院对它所管辖的第一审破产案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。这种划分方式显然是权宜之计，从法律管辖的角度看，是不科学的，故不可取。

如何划分级别管辖，在破产法实施后运作过程中，各地法院及学者争议较大，破产案件的审理涉及破产企业职工的人数，也涉及企业资产额，现在由于市辖区的行政建制，有些市辖区有工商行政管理机关，有些规则没有设置工商行政管理机关，按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意

③谢邦宇主编《破产法通论》，湖南大学出版社，1987年版，第170页。

④邹海林著《破产程序和破产实休实体制度比究研究》，法律出版社，1995年版，第94页。

见》和最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，区属企业的破产案件均应由中级人民法院管辖。这种行政建制加大了上级法院的工作量，而基层法院无破产案件可言，不利于基层法院对破产案件审判工作的调研，且易造成法院之间对案件管辖的互相推诿等。有人主张按企业财产数额多少确定级别管辖，也有人主张应用弹性条款规定，因各地经济发展不平衡，在规定统一的数额到实行。笔者主张应规定具体的确定级别管辖的标准，以免造成相互推诿或争抢管辖的状况。

（三）对破产申人的规定不统一

破产申请人指有资格提出破产申请的人。依照我国《企业破产法(试行)》第七条第一款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产”，该法第八条第一款规定：“债务人经上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人可以向人民法院申请宣告破产还债。”我国《公司法》第一百九十九条规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。”1993年11月10日，深圳市人民代表大会通过的《深圳特区破产案例》第十条规定：“在非破产清算中，清算组发现企业财产不足清偿债务的，应向人民法院申请公司破产。”该条例第九条第二款同时规定“国有不能清偿到期债务，债权人和债务人均不提出破产申请的，国有企业产权主管部门可对其提出破产申。”依照以上法律条件规定，我们可以这样认为，目前，在我国有权利提出破产申人的有四种：一是侵权人; 二是债务人; 三是非破产清算的清算组；四是国有企业的主级主管部门。同时，《深圳特区企业破产条例》突破了最高人民法院的司法解释。该条例第四十三条规定：“在民事诉讼或民事执行程序中，人民法院查明债务人不能清偿到期债务，且不具备和解条件的，可依职权宣布债务人破产。”该规定突破了最高院的司法解释，即国家可以以职权宣告企业破产。笔者认为：同时申请债务人破产其不同申请人的资格规定在不同的法律规范中，这样的规定造成立法上的支离破碎和不统一，因此有必要制定一部适用于我国市场经济的破产法。

（四）破产条件规定的不平等

我国《企业破产法（试行）》第三条规定的企业破产的条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。”《民事诉讼法》第十九章中对破产条件的规定则是：“严重亏损，无力清偿到期债务”，二部法律对破产条件的规定都是十分明确的，但在实际操作中对破产的条件却不易把握。性质不同的企业在破产条件的规定不同。《企业破产法（试行）》适用于我国的具有法人资格的全国所有制企业。而《民事诉讼法》第十九章中的企业法人破产还债程序则适用于具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业等。从两部法律的规定看，“严重亏损不能（无力）清偿到期债务”是共同的规定。但《企业破产法（试行）》对全国所有制企业（国有企业）规定的破产条件中，对企业严重亏损的原因明确界定为“经营管理不善”，从这方面理解，各种计划性亏损、政策性亏损、国家调整经济的政策变动和国家宏观政策失误造成企业亏损所导致的不能清偿到期债务的就不能作为企业的破产原因。《破产法》的这种规定，是在计划经济现代的产物，已不能适应市场经济的要求。我国采取的是商人破产主义，国有企业也是商人，既是商人，其破产原因也应是相同的。

（五）破产财产分配的规定不平等

《企业破产法》第三十七条规定破产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。《民事诉讼法》第二百零四条也规定清偿顺序为：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。国发（1994）59号文件《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中涉及破产财产的分配，主要体现在职工安置问题上，一是符合国发（1994）59号、（1997）10号文件适用范围的破产企业的职工安置费用优先从企业财产中拨付，即首先要妥善安置破产企业职工；二是这些企业破产时，企业依法取得的土地使用权转让所得首先用于破产企业职工的安置，有剩余的，剩余部分统一列入破产财产。三是破产企业在处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的，不足部分从处置无抵押财产所得中依次支付。该通知仅考虑到社会的稳定，没有保护到合法的利权人权益。《通知》中的企业依法取得的土地使用权，不管是出让所得还是划拨所得，即使是有效抵押，其出让所得也应首先用于安置职工，这样的规定与我国的抵押制度相违背，其指导思想是把破产当作政府处理企业亏损，安置职工的手段，完全不符合市场经济运行规律。

（六）关于清算组成员的组成

我国现行《企业破产法（试行）》、司法解释与有关政策对清算组成员的组成资格规定不尽相同。《企业破产法（试行）》第二十四条规定，清算组成员由人民法院从企业主管部门，政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第50条规定，清算组成员从以下机构中指定：企业上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理局、计委、审计、税务、物价、劳动人事等部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于当前审理企业破产案件应注意的问题的通知》第4项规定，清算组成员要从破产企业的主管部门、当地财政、经贸、中国人民银行或分（支）行等有关部门和专业人员中指定。《破产规定》第四十八条规定：“清算组成员可从破产上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。”上述规定中，其清算组成人员都离不开政府官员，而忽视了清算工作的民向性、中介性、专业性和社会性。由于目前我国体制的原因，政府官员组成的清算组是为法院所指定，实践中他们受地方政府的制约，使本属于依法清算的变作了政府清算，容易造成地方保护，不利于保护债权人的合法权益。

三、完善我国破产法律制度的思考

（一）建立统一的破产法，破产规范应具体化，明确化，增强可操作性。从上述分析和对比可以看出，我国对企业破产的规定比较散乱，既便是《中华人民共和国企业破产法（试行）》也是在计划经济时代的产物，已远不能适用现代市声经济制度，因此有必要重新制订新的统一的破产法，。增强破产法的可操作性不仅是一个技术问题，它也是撇除目前破产法领域外较多法因素的一个有效手段，我国现行的破产法立法条款较强的原则性和模糊性就是破产实践欠缺可操作性的根本原因，由于破产程序环节多，内容多，涉及面较宽，因而立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以高速，尽可能的作出明确的、详细的、具体的规定。

（二）扩大破产法的适用范围，承认自然人的破产能力。理由：（1）破产程序实质是债务人不能偿还到期债务时，为保护多数债权人和债务人利益，而由人民法院对债务人的全部财产进行公平分配的程序，破产的目的是保障所人债权人得到公平受偿，作为债务人的自然人具有民事诉讼当事人能力和民事执行债务人能力，原则上具有破产能力。⑤（2）破产制度的清算、和解程序可使债务人摆脱或减转债务负担，能给诚实而不幸的债务人一个重新开始、参与市场竞争的机会，把自然人破产排除在外，将使其得以摆脱困境，（3）如果把自然人排除在外，则许多不具法人资格的企业如合伙企业、个体工商户无法实施破产；（4）目前界世界各国大都规定有个人破产制度，承认自然人的破产能力，我国已逐步进入规范的市场经济体制，立法不能再滞后，在破产立法中也应采用一般破产主义。

（三）应当重构合理的债权审查确认程序。为保证破产案件的审理顺利进行，应当修改现行破产立法关于债权确认问题的规定，纵观世界各国破产立法有关债权审查确认的规定，尽管因国情、历史沿革等不同，在一些具体问题上有所差异，但基本原则是相同的。第一，审查债权之权。多数国家规定由法院或破产管理人（即我国之清算组）指定债权调查期限，并主持由债权人、破产人、破产管理人参加的债权调查活动。债权调查可在第一次债权人会议之前进行，也可于债权人会议合并进行。也有个别国家将债权审查列为债权人会议职权的，但确认权决不在债权人会议。第二，确认债权之权。最关键的确认债权之权，各国无一不将其规定为法院的职权，包括将债权审查列为债权人会议职权的国家。确认债权的方式是通过债权确认诉讼，其程序除管辖外，与普通诉讼相同，未见有法院通过裁定便确认债权实体问题的做法。但对一些不涉及实体权力的问题，可由法院裁定解决，如对是否享有表决权及代表权额的确认

⑤石川明（日）著、何勤华、周桂秋译：《日本破产法》，中国法制出版社，2000年版，第29页。

等。日本破产法第一百八十二条第二款规定，对未确定的债权、附停止条件的债权、将来请求权或依行使别除权不能受偿之债权额，破产管理人员或破产债权人有异议时，由法院裁定是否允许其行使表决权及根据何种债权额行使表决权。这里仅限表决权问题，若是对实体债权包括其数额的确认，仍是通过确认诉讼。值得注意的是，我国台湾地区破产法第一百二十五条规定：“对于破产债权之加入或其数额有异议者，应于第一次债权人会议终结前提出之，但其异议之原因知悉在后者，不在此限。前项争议，由法院裁定之。”对此若从字面上理解，似乎破产债权争议是由法院裁定解决，但这并非立法本意。为此，台湾的司法解释（1967年台抗字第58号裁定）中明确指出，在这里法院的裁定并无实体效力，仅解决破产程序的参加与表决权问题，当事人对债权实体上有争议者应诉讼解决。第三，债权确认程序。通常，经调查后仍存在异议之债权，可由法院裁定该异议是否成立，该裁定无实体效力。法院裁定异议成立时，债权列入债权表，异议人可以该债权人为被告提出债权确认诉讼；法院裁定异议成立时，债权人不列入债权表，该债权人可以异议人为被告提起确认诉讼。破产人提出异议之债权，如属原已涉诉并因破产程序而中止者，应由破产管理人承受该诉讼继续进行。对承受之诉讼通常应由案件原受理法院管辖。而新提起的债权确认诉讼通常则由受理破产案件的法院管辖，依普通民事诉讼程序进行。在破产分配时，因异议涉诉未终结的债权，无论是否列入债权表内，均应暂按争议额予以分配，但分配额应予提存，待债权经判决确定之后再依情况处理。我国可借鉴上述原则修改破产立法，重构合理的债权审查确认程序。

（四）进一步明确清偿顺序。《破产法》规定破产财产优先拨付破产费用后，按照三个顺序来清偿。从清偿顺序来看，破产企业职工工资和劳动保险费用被列为第一顺序，似乎重点保护企业职工的利益。问题在于有财产担保的债权人，可不受该顺序的限制，而就其担保财产优先受偿，这就使职工工资和劳保费用的清偿置于有财产担保的债权之后，显然不利于保护社会主义劳动者的合法权益。众所周知，职工是企业的主人，同时又是劳动者。企业破产意味着职工失业，失业则意味着其生存发生危机。企业破产受害最深者便是职工。因此，《破产法》应规定职工工资和劳动保障费用最为优先的清偿顺序，以最大限度避免破产的消极因素及其负面效应。

（五）设置破产案件宣告前的财产保全制度。因法院接到申请人的申请到作出宣告债务人破产前有一个期间，在此期间内，特别是在非自愿申请的情况下，有可能发生债务人转移财产或其他影响债权人利益的行为。我国破产法对此没有作出规定，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》仅在十六条规定，在人民法院受理企业破产案件后，可以成立企业监管组，清点、保管企业财产，这些却不是防止企业资产转移的有效办法。为防止此类事情的发生，国外法律太多对此规定了救济措施，如日本破产法中关于公司更生的规定，在提出申请到开始决定作出之间，为了促进使公司的财产继续营业，可以实施各种保全处分。开始决定作出后，将选出专门管理处分公司财产和处理经营业务管理人，而有担保的债权和含有租税债权的清偿，则原则上主张禁止，以实行担保权为目的拍卖和滞纳处分等也被禁止和中止。⑥我国台湾地区公司法第一款也作了相同的规定。笔者认为，我国破产制度中也应当规定对宣告债务人破产前的财产保全，避免债务人恶意逃避债务，以保护债务人的合法权益，保证破产财产的公平受偿。

（六）设置破产中的企业重整制度。重整的概念在学理上有不同的解释。有的学者直接将之概括为公司的重整，认为重整即是股份有限公司因财产发生困难，暂停营业或停止营业的危险时，经法院裁定予以整顿而使之复兴的制度。⑦有学者将其定义为：重整是指已具有破产原因或有破产原因之虞而又有再出希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。⑧我国企业破产没有设置重整制度而设置的和解制度，和理解制度不能同等于重整制度，重整制度是介于破产与和解之间的一种独立程序，是对将要破产的企业进行积极的挽救，以使企业再生的制度。也有人将重整制度与我国1986年破产法规定的整顿制度相提并论。但从整个整顿制度上看，他不具备任何重

⑥石川明（日）著、何勤华、周桂秋译，前揭页，第10页。

⑦邹海林著，前揭页，第9页。

⑧李永军著，《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社，1996年版，第7页。

整的特征，因而它不是重整程序。从国外立法看，美国的公司重整制度起源于衡平法上的管理的制度，1874年美国在修改破产法时增加了和解制度，由于和解制度有违其宪法的规定而废止，1898年破产法进行修改时在破产法律中设置了对公司进行重整。目前美国现行破产法在第11章中专门设置了重整程序。英国公司重整制度创于1929年，现行的统一破产法中的管理程序就类似于重整制度。法国破产法起源较早，1967年以前，法国的重整制度一直规定在其商法典中。日本现行的倒产制度是由五种程序构成：破产程序；和议程序；公司整理程序;特别清算程序与公司重整制度（公司更生法）。 我国台湾于1966年7月19日修订公司法时增订了公司重整制度，1970年再度修改，是为现行的公司重整制度。由于破产涉及工程之大，为减少职工失业率，我国破产法也应设置重整制度。

（七）借鉴国外有关规定，完善我国破产犯罪制度，建立完整的破产犯罪的罪名体系。所谓破产犯罪就是债务人及破产关系人自产生破产原因之时起，以非法诈欺等手段，损害债权人的合法权益，破坏和解和破产程序的公平进行，情节严重的，构成犯罪的行为。借鉴国外的相关规定，笔者认为应设立以下几种犯罪，即：欺诈破产罪、第三人诈骗破产罪、诈骗和解罪、过失破产罪、破产贿赂罪、违反程序义务罪等。

四、结语

我国应统一破产法律规范，制度统一的破产法。新的破产法应在力求范围准确、体系完整的同时，还要追求在程序上的合理、细致。因为破产程序法从一定意义上讲比破产实体法的社会影响还要大，更需要讲究其合理性与公正性，我国目前在程序法方面只有一般性的规定，是远远不够的，我们应学习和引进国外的有效做法，对破产宣告程序、破产财产处理程序、债务人债务处理程序、清算人及清算程序、中止破产程序、罚则等都要有具体的细则化的规定。

参考文献：

1、马原：《企业破产法讲座》，人民法院出版社，1990年版。

2、柯善芳、潘志恒：《破产法概论》，广东高等教育出版社，1988年版。

3、谢邦宇主编：《破产法通论》，湖南大学出版社，1987年版。

4、邹海林：《破产程序和破产实体法实体制度比较研究》，法律出版社，1995年版。

5、石川明（日）：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年版。

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