一、概况

2005年的法理学无论在广度还是深度上都较前几年有了快速发展。2005年召开的有关法理学的学术会议主要有：1月，在北京召开科学发展观与法制建设研讨会。4月，在中国人民大学召开法理学与宪法学、行政法学的对话研讨会；在汕头大学召开第三届全国西方法律思想史研究会暨自然法理论与拉德布鲁赫法思想国际研讨会；在同济大学召开中德法制国家对话--中德公益诉讼法律制度比较--公民权保护研讨会。5月，在北京大学召开法律的社会科学研究研讨会；在北京召开第二界美国法律文库暨法学翻译与法律变迁研讨会；在香港城市大学召开亚洲人权与发展国际学术研讨会。6月，在中共中央党校召开中国共产党依法执政理论与实践问题研讨会；在北京师范大学珠海分校召开法学教育研讨会；在北京召开依法执政的理论与实践研讨会；在内蒙古大学召开2005年中蒙民族法学学术研讨会。7月，在成都召开法治与和谐社会专题研讨会；在吉林大学召开中国法学期刊与法学研究学术研讨会。10月，在吉林大学召开中国法学的反思与前瞻学术论坛；在重庆召开宗教与法治学术研讨会；在山东大学召开中日公法学课题与展望国际学术研讨会；在江西农业大学召开第一界全国边缘法学研讨会；在同济大学召开中、日、韩法哲学学术研讨会；在河南大学召开中国文化与法治国际研讨会。11月，在中山大学、华南理工大学和广州大学召开中国法学会法理学研究会2005年年会；在沈阳召开2005辽宁·沈阳法治论坛暨民主法治与建设和谐辽宁研讨会；在杭州召开第二界长三角法学论坛。12月，在中国人民大学召开和谐社会与中国法理学的建设研讨会。

2005年出版的法理学中文著作主要有：《法治与宪政的变迁》（李林著），《法理学精义》（郭道晖著），《《中国法治发展报告No.2(2004)》（夏勇主编），《人权法学》（李步云编），《法理学》（刘作翔编），《立党为公、执政为民的法理学研究》（刘作翔主编），《世纪之交的中国法学：法学研究与教育咨询报告》（张文显主编），《法学理论前沿论坛（第三卷）》（张文显主编），《法学理论前沿论坛（第四卷）》（邓正来主编），《法社会学》（朱景文主编），《法政治学》（卓泽渊著），《美国宪政生成的深层背景》（钱福臣煮），《法律的政治分析》（胡水君著），《论日本法的精神》（陈根发著），《当代中国民事诉讼率变迁研究--一个比较法社会学的视角》（冉井富著），《权力与权利的思辩》（王莉君著），《近代法律思潮与中国固有文化》（王伯琦著），《法理学》（谢晖著），《法理学》（舒国滢主编），《法理学导论》（刘星著），《想象法学：历史与今天》（刘星主编），《法理学初阶》（付子堂编），《法理学进阶》（付子堂编），《法理学》（高其才编），《法理学》（李瑜青编），《法理学视野中的权利：关于性、婚姻、生育、家庭的研究》（武秀英著），《法哲学》（刘日明著），《法哲学思考》（刘晓兵著），《法哲学与法社会学论丛（七）》（郑永流主编），《部门法哲学讲座（第一辑）》（宋显宗主编），《构建和谐社会之法治问题研究》（刘永红著），《和谐社会与公益法》（佟丽华、白羽著），《中国人权的法律保障》（魏悦容著），《自然法理论的演进：西方主流人权观探源》（申建林著），《时代精神与民族法制》（严志钦著），《比较视野下的法律文化》（张彦丽著），《论长三角法制协调》（叶必丰主编），《民主的权威：民主权力的法制化》（刘永佶著），《反思与重构：中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》（姚莉著），《从人治走向法治的转型》（屈野著），《法治的天空》（王志龙著），《西方法律思想史：法治源流》（程波著），《法治与自律：新闻采访权的边界与结构分析》（许加彪著），《改革司法：中国司法改革的回顾与前瞻》（张明杰主编），《走向司法公正的制度选择》（王潇著），《法治畅想》（李文生著），《监督与司法--研究与案例报告》（蔡定剑主编），《治道变革与法精神转型》（王存河著），《违宪审查与权力制衡》（陈力铭著），《权力授予和权力制约》（孟祥馨、楚建义、孟庆云著），《法律监督的理论与实务》（金波主编），《法律监督与刑事诉讼救济论》（向泽选、武晓晨、骆磊著），《中国法理自觉的展开》（蔡枢衡著），《波斯纳与法律经济分析》（林立著），《走向法治的缺失言说（二）--法理、宪法与行政法的诊察》（杨解君著），《法治成本分析》（游劝荣著），《西方法谚精选：法、权利和司法》（孙笑侠编译），《法律文化导论》（刘进田、李少伟著）等。

翻译出版法理学方面的著作主要有：《法哲学》（拉德布鲁赫著），《永久和平论》（伊曼努尔·康德著），《法理学与哲学论文集》（H.L.A.哈特著），《法律科学与法哲学导论》（N·霍恩著），《法理学大纲》与《法律哲学ABC》（穗积重远著），《法理学》（魏德士著），《法律的权威》（约瑟夫·拉兹著），《法律推理与法律理论》（尼尔·麦考密克著），《法治：决策者概念指南》（巴里·海格著），《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想--一次思想航行》（斯蒂芬·M·菲尔德曼著），《合法性的限度》（艾伦·沃尔夫著），《论至善和至恶》（西塞罗著），《法律的道路及其影响：小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》（斯蒂文·J·伯顿主编），《普通法与自由主义理论》（小詹姆斯·R·斯托纳著），《公司法和商法的法理基础》（乔迪·S.克劳斯、史蒂文·D.沃特主编），《官僚的正义--以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》（杰里·L·马萧著），《法治》（约瑟夫·夏辛、容敏德编著），《法律意识的实质》（伊·亚·伊林著），《法律与殖民文化--世界历史的法律体系（1400-1900）》（劳伦·本顿著），《合同法与道德》（亨利·马瑟著），《自由之路》（伯特兰·罗素著），《国权与民权的变奏--日本明治精神结构》（松本三之介著），《九百年来德意志及欧洲法学家》（格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编）等。

此外，根据在中国期刊网上的检索统计，2005年度发表的法理学和有关法理学问题的论文超过1500余篇。研究的焦点比较集中在下列问题上。

二、热点问题

1.依法执政

中国共产党依法执政的法理学研究进一步深入。有学者探讨了中国共产党执政的合法性问题，认为其实质合法性渊源主要有两个方面：一是来自历史的选择；二是人民的选择。但是，在社会转型期，中国共产党必须面对和解决执政的合法性问题。为此，必须做到：维护宪法权威，保证党执政的合宪性与合规律性；坚持人民主权原则，保证党执政的实质合法性；以三个代表重要思想为指导，巩固党执政的价值合法性；完善程序性民主的制度安排，保证党执政的形式合法性；加强对权力的监督和约束，有效地遏止腐败，消解党执政的合法性危机。[1]有学者认为，党的领导并不简单地是一种既定的地位。党的领导首先是一种活动，其次是一种关系，最后才是体现在这种关系中的一种地位状态。如果简单地把党的领导看作是一种既定的地位，就会简单地将这种领导看作一种强制性权力，就会为强迫强制人民群众服从的做法埋下观念的种子。中国共产党的执政就是中国共产党的代表在合法地进入和掌控国家权力机构的前提下，以国家代表的名义行使国家权力、贯彻党的治国主张、处理全国的政治经济和社会事务、谋求和实现全国人民的利益的活动。[2]有学者认为，苏联东欧剧变的经验告诉我们，在小政府、大社会格局的形成过程中，在政府与社会分离之后，中国共产党必须融入社会、整合社会、主导社会，进而凝聚社会，保持政府与社会的良性互动，体现社会主义后发型现代化国家的追赶优势。政府退出社会，党组织进入社会，这是构造中国式市民社会的必由之路。党融入社会、整合社会、凝聚社会和领导社会的具体方式是多种多样的，但是根本前提是党必须真正做到三个代表。[3]有学者认为，正确理解中国共产党与宪法、法律的关系问题是依法执政的一个重要思想基础。对于执政党与宪法、法律的关系问题，我们党已形成了三句可以说是脍炙人口的格言：党领导人民制定宪法和法律，党领导人民遵守宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动。但是如何从宪政理念高度正确解读和履行这三句格言，却存在较大的误差。[4]

有学者对中国执政党与人大立法关系的现状以及存在的问题同西方的政党与议会立法关系进行比较研究，从理论上对于当前我国执政党与人大立法关系的定位与重构作了探索。他们认为，在我国，人们通常将执政党与领导党概念合为一体，这是我国执政党概念的首要特征。由于集领导党和执政党两种政治属性于一身，因此我国执政党的地位高于西方国家的执政党，权力同样要大于后者。与西方政党在议会地位的确立有所不同的是，国外的政党是通过竞选，在议会中获得多数议席，或是取得总统大选成功才能确立其执政地位。中国共产党作为我国的执政党是历史形成和人民选择的，是以宪法形式确定的。在我国是先有执政党，党领导人民取得政权，然后再建立人民代表大会。因此，我国是先有执政党再有人民代表大会。在国家政治生活中，人民代表大会服从执政党的领导，执政党的地位高于人民代表大会。但是，从法学理论上说，人民代表大会是国家权力机关，在宪法和法律允许范围内活动，其执政行为必须纳入法治轨道。而国外议会，特别是早期产生议会的国家，是先有议会再有政党，议会孕育和培养了政党，也是政党主要的栖息之地。所以，理所当然，政党不可能获得超出议会之上的地位。政党只能通过议会向政权靠拢，它必须服从于议会的形式。当代中国各党派在国家立法机关--人民代表大会中的关系，从根本上说不是西方意义上的多数党与少数党、执政党与反对党的关系问题，而是中国共产党居于领导的执政党地位、各民主党派处于参政党地位，即执政党与参政党的关系问题。在我国，执政党与国家政权机关之间实现了精密地结合，国家机关与执政党的关系一直处于形式与内容的状态。就同一政党统一行使立法权、行政权和部分司法权而言，并且就执政党控制议会立法的强度而言，我国的政体模式比较相近于英国的熔权制模式。但是，与西方政党与议会关系不同的是，在我国党主要是通过外部的活动实施对人民代表大会的领导，各级党委的地位在人民代表大会之上，可以对人民代表大会的工作发布指示，对人民代表大会决定的重大事情和重要立法进行审批，对人民代表大会行使的人事任免权起决定作用。虽然中国共产党第十三次会议提出，党的领导是政治领导，党对国家事务实行政治领导的基本方式是使党的主张经过法定程序转变为国家法律。但是，在实际立法运作过程中，执政党的主张与国家法律之间却没有确切的位阶高低和层次划分。[5]

有学者论证了依法执政与依法治国的关系。认为我国法治之路的选择和铺就离不开中国共产党的领导，党的领导是依法治国的根本保障。中国共产党作为执政党，作为法治进程的推动者和领导者，如何在自己执掌政权和对国家事务的管理中遵循依法执政的原则，直接决定了法治实现的可能性。共产党依法执政，是中国依法治国，建设社会主义法治国家最为核心的内容和要求。只有共产党依法执政，在宪法和法律的范围内开展各项活动，才能保障整个国家权力的运行不脱离法治的轨道，也才能实现建设社会主义法治国家的宏伟目标。[6]

2．和谐社会与法理学

有学者指出：和谐社会的基本特征是人与人的关系和谐、人与自然的关系和谐，建设和谐社会就是要正确处理人与人的关系和人与自然的关系、实现人与人的和谐相处和人与自然的和谐相处。正是建设和谐社会的伟大实践及其迫切需要，才促使追求人与自然和谐相处的法学理论即调整论开始在中国法学界诞生、成长和传播。所谓调整论，是指有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点。调整论建立在法律调整人与人的关系的基础之上，肯定并高度重视法律对人与人的关系的调整，强调法律在调整人与人的关系的同时能够调整人与自然的关系。[7]有学者考察了中国古代的和谐思想，认为和谐观与和谐思想是古代中国人思考问题的一贯模式，凡处理矛盾、纠纷时，莫不抱持和为贵的思想先导。和谐，既是古代法律追求的目标，又是古代法律建置的神韵。[8]

有学者认为，构建和谐社会的制度保证应当是法律之治，和谐社会的价值取向应当是安定有序。安定应当是和谐社会的题中应有之义，也即构建和谐社会就是构建一个平安社会。但是，不管在什么样的社会形态下，均很难避免面临各种各样的突发性公共危机，也即和谐社会中不和谐因素在所难免，而危机、特别是突发危机就是和谐社会中的不谐之音。建立和谐社会中突发危机应对机制是一个十分重要和复杂的问题。崇尚有序、安全和实现自由、福祉无疑应是突发危机应对机制的应有之意，在运作方式、启动程序乃至具体内容上体现合法性则是将突发危机应对机制纳入法制轨道的必由之路，而坚持法治、保障人权、行政公开等原则则是在和谐社会中建立突发危机应对机制所不可或缺的内容。[9]有学者认为，法律人性化的价值取向是法律对和谐这一价值选择的具体表现。立法的人性化价值取向表现在对人权的保障、对权利的保护、对社会弱势群体的支持、对强势权力的制约；执法的人性化价值取向转变了执法的理念、执法的模式和工作机制，更好地实现和谐社会建设的目标；而司法的人性化价值取向不仅仅转变了司法的传统理念，更是体现了社会制度变迁的历史与逻辑的统一。因此，法律的人性化价值取向是构建和谐社会的重要内容。[10]有学者认为，从社会结构上看，我们现在所要建构的和谐社会，应当是一个公民社会；一个良好发展的公民社会，将是一个和谐社会。而公民社会在中国的出现，需要克服一系列的困难，避免若干可能的社会危机的发生。我们需要从经济、政治和文化等多方面促进公民社会在中国的发展。在这方面，法治具有特别重要的意义。可以说，法治是公民社会发展的重要条件，因为法治提供了公民社会所需要的法律框架并保证公民社会的发展。[11]

3．人权

作为人类永恒话题之一的人权的概念、属性和功能等问题又成为2005年法理学界的热门话题。有学者认为，宪法是以人权和公民权利为渊源、起点、基础，并以之为权力运转的轴心和权力的禁区与最终归宿。宪法是人权和公民权利的产物，而不是相反；以人为本实质是以人权为本。国家尊重和保障人权作为一个概括性条款纳入宪法，表明其涵盖面应当包括所有法定的和非法定的人权。基本人权和公民权至上，是宪法的最高理念和原则。[12]有学者认为，人权是一种应然的理念，也是一种制度性的事实，还是一种现实的社会关系本身。这种理念是社会结构的内在逻辑的显现，是社会关系内在规律的凝结和理论提升，是时代精神的精华。人权理念以及其核心价值是在特定的文化背景中生成的一种理解社会和治理改造社会的方式。从现时代来看，人权理念和人权话语是文明进步的一个阶梯和助推力。鉴于权利话语所体现的道德性、普遍性、固有性、绝对性等特点，人权口号最能够引起人内心深处的同类感，唤起人争取利益的正义感，能够成为弱者对抗强者的有力武器。其正当性基础不单单来自法律，也来自道德、习俗或者特定的观念。[13]有学者认为，我国的人权建设是在二十世纪初才开题的，这一时代特征就意味着它必然要走一条迥异于人权先行国家的道路。人权先行的国家，比如英国，其人权的发展经历了一个由自由权、平等权到生存权大致有序的人权代际递进发展过程。而对中国而言，政治权利的建设与经济社会权利的发展基本上是在同一历史切面上共时展开的。那种不顾中国经济社会权利的实际发展水平，片面追求政治权利扩展的观点是不负责任的；而那种认为中国人的政治权利的建设惟有等到经济发展到较高程度后才可展开的观点同样也是经不起推敲的。当世界人权思想和人权运动进入到以连带为特征的第三代时，中国的人权精神建设无论如何是不可能退回到第一代，从头开始的。唯有和谐的人权精神才能真正支撑起中国社会的制度转型和中华民族的精神再生。[14]有学者认为，将人权置于政治与意识形态之中毕竟不是学者们的任务，作为法律人，首先应澄清人权的概念并建立系统的方法论体系，在东西方对人权的基本内容尚难以达成一致见解的当下，应在人的尊严的共性上入手，谋求对人权价值的认同；其次，应以探讨人权理论的核心内容可否具有普遍性作为研究重点，因为，人权观念的同质性问题即使在全球化浪潮方兴未艾的今天，依然为文化相对主义者们所质疑。其实，中国传统文化也包含着大量的人性和人道思想，而人性和人道思想正是人权的基本内核和得以形成的必要条件。虽然在中国古代没有产生人权的概念，但这并不等于没有人权的思想和现实。细细品味近年来国人对人权理念的迅速接受的事实，我们就会发现这与传统文化中本来就有的人权观念和人性思想不无关系。因此，中西方传统人权观念虽形态各异，但主旨可谓殊途同归。[15]

有学者认为，生存权和发展权是人权体系中的两项基本人权，法律在对自由权、社会权形式给予一如既往保障的前提下，应逐步使法的重心向发展权移转并最终定位于发展权，奉行发展权本位。发展权载入宪法是发展权法律化的最高要求，为了使宪法人权具体化，应当创建一部发展权基本法，可名曰《发展权保障法》或《发展权基本法》，在效力位阶上，仅次于宪法，高于行政法规，居于法律的效力层次。[16]发展权是在国际社会强烈的分化与妥协中出现的新型人权。从本质上看，发展权是作为个体的人和作为人的集体的国家和民族自由地参与和增进经济、社会、文化和政治的全面发展并享受发展利益的一种资格或权能，是全体人类对全面发展的本质要求。从外在特征看，发展权是广泛地存在于国内国际社会的旨在满足人的基本要求的一项基本人权。因此，从抽象的意义上可以这样定义发展权，即所谓发展权是人的个体和人的集体参与、促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。展开言之，发展权是全体个人及其集合体有资格自由地向国内和国际社会主张参与、促进和享受经济、政治、文化和社会各方面全面发展所获利益的一项基本权利。简言之，发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。[17]在全球化时代中，对自然法学和传统人权观的超越，是当代中国人权法治建设的逻辑起点；以发展权为当代中国人权法治的本位和重心，则是当代中国人权法治发展的关键。[18]

4．社会主义法治

社会主义法治问题的研究和探讨继续升温。有学者认为，法治机制是建立在法治思想基础之上的制度体系，主要含义是法律的统治（rule of law），宪法和法律具有至高无上的权威。在西方国家，法律是统治阶级意志的体现，实行法治，实质上是为巩固资本主义制度服务的。我们社会主义国家在吸收和借鉴其他政治文明的有益成果、尤其是在学习和借鉴西方政治文明的有益成果时，一定要把它们的本质与它们的实现形式、运作机制区分开来看待。我们要彻底否定、扬弃其本质，大胆吸收、借鉴其实现形式和运作机制。[19]有学者认为，法治建设是一个系统性的建设，作为一项复杂的系统工程必然包括若干子系统，各子系统相互之间存在着有机的联系，相互作用、相互依赖而不可分割，因而，法治系统要求其各子系统既适当分工又应配合协调，但是各子系统往往受其功能角色的限制，容易将注意力只放在其自身所辖领地内，从而破坏系统的整体性并割断与其他子系统的联系。目前在法治的推进中，各领域、各部门和各地方为了加强法治建设和促成法治的实现，从各自的角度提出了法治政府、法治地方也是情理所然。问题是，这些法治举措的提出与实施，是否考虑到了法治的整体性要求和法治各要素间的关联性要求。各种法治举措的出台与实施，必须考虑其是否使整个法治系统达到了最优化而非各个要素的分别最优。如果仅从各个子系统的自身运作出发来设计法治实施的最佳方案，就有可能破坏法治的系统结构，撕裂各子系统间的网络连接。[20]

有学者研究了以人为本与社会主义法治的关系问题，认为党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出的坚持以人为本的思想，生动地体现了马克思主义相关的重要思想，同时成为我国依法治国，建设社会主义法治国家治国方略的重要补充和发展。依法治国解决的主要是治理国家所必需的规范问题、制度问题和程序问题，而以人为本的发展观则进一步明确和解决了依法治国的价值取向和目的性价值之基础。从法哲学的角度上说，法治承担的直接任务在于要保证实现人的权利和自由，即体现着以人为本。法治是源于人类对自身的存在、价值和命运的一种制度安排，以人为本则是深藏在它背后决定其发展方向和命运的最高的精神力量。[21]有学者认为，那种过于迷信法律功能，将法律视为能够解决一切社会问题的灵丹妙药的幼稚观点，同样会给中国的社会进步与文明发展带来诸多危害。由于法律及其运作存在着自身难以克服的诸多局限性，因而我们在肯定和强调法律乃是现代社会最具权威和效率的社会调控手段的同时，需要注意理顺法律运作过程中的各种社会关系，注意运用社会综合控制手段矫正法律的局限性。[22]

有学者运用经济学理论和方法对法治及其进程中的成本进行研究，对社会主义的法治道路提出看法，认为从法治成本的构成看，包括两个方面：一方面是法治本身的成本，即静态法治成本，包括立法成本、守法成本、执法成本、司法成本、法制宣传教育成本和违法行为及其矫正成本。另一方面是法治运行过程中，社会为法治进程支付的代价，即动态法治成本，包括效率的消解、公正的流失、体制失灵、观念失衡以及社会经济负担的加重等。通过对静态法治成本及其特征的分析，得出的结论是：法治成本的制度设计上该高的不高、该低的不低；法治建设的主要矛盾依然是加大成本投入的问题，尤其是政府的财政性成本投入。通过对动态法治成本的分析，可以看到法治进程中社会为法治支付成本和代价的必然性和必要性。因此，我们必须走出高成本论，和无成本论的认识误区，抛弃悲观论和速胜论的错误观点，选择一条理性、科学的法治之路。[23]

有学者研究了法治与权力配置的关系问题，认为国家的法治建设大致可以沿着三个方向展开：即通过法律制度来合理地配置国家权力、社会群体的权力以及个人权力。在法治建设的进程中，这三个方向如同互相啮合的齿轮，任何一个齿轮脱钩，都会阻碍法治的整体推进。那么，在特征如此不同的社会主体之间，法律如何才能合理地配置权力，并将之转化为制度性权利呢？应当说，为权力的配置而设立的合理性标准，反映着一定社会物质生活条件下立法者的价值选择。在我国现阶段，配置权力的法律制度应当推进的基本价值就是使人们获得最高质、最广量的利益。只有这样，通过法律制度而形成的各种权利才会得到包括权利主体在内的群体的认可，从而具有强大的正当性基础。[24]

5．社会主义民主

中国共产党第十六次全国代表大会将发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明确定为全面建设小康社会的重要目标以来，社会主义民主建设问题又一次引起法理学者的广泛关注。有学者认为，要真正实现人民当家作主的社会主义民主的本质要求，我们还需要从制度建设上，不断探索人民实现民主权利和权力的具体方式，健全和完善有利于扩大公民有序政治参与的具体制度建设。这是实现十六大提出的保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权的政治建设和政治体制改革目标的重要任务。按照十六大的精神，在扩大公民有序的政治参与的制度建设方面，应重点健全和完善有中国特色的社会主义政治制度，健全和完善选举制度，健全和完善听证制度，完善公民对立法的参与制度，健全和完善《宪法》第35条规定的公民言论自由权、出版自由权、结社自由权、游行自由权、示威自由权等公民自由政治权利法律制度，健全和完善公民批评制度、建议制度、申诉制度、控告制度、检举制度、信访制度、监督制度，健全和完善公民陪审制度，发展和扩大公益诉讼制度。[25]

有学者探讨了共产党领导人民民主的属性问题，认为党对人民民主的领导不仅有非强制性的一面，更有强制性的一面，强制性与非强制性是党领导人民民主的双重属性。党对人民民主的强制性领导是历史和国情的选择，是立国之本，是发展人民民主的根本保障。但是，这决不是说要鼓励党实行强制性领导，为实践中一些不适当的强制性领导方式辩护，更不是说非强制性领导就不是立国之本，不是发展人民民主的根本保障，而是强调，强制性领导是党领导人民民主的一条底线，在这个底线之上，非强制性领导当然是我们党最优的选择和追求。对于党的领导地位已被嵌入制度，写进宪法，我们应持有的理解是：这个领导地位看似强制性的，但本质上应当是非强制性的；这个领导地位在一定的历史阶段可能是强制性的，但最终必须是非强制性的。[26]

有学者研究了选举与民主的关系问题，认为选举制度是现代国家民主的基本的普遍的标志，也是民主的基础。民主是选举的理论渊源，选举则是民主的一种表现形式；民主又是人们追求的一种价值理念和制度形式，而选举则是实现这种理念和形式的具体制度和形式。我国是人民当家作主的社会主义国家，国体和政体都体现着人民民主的政治本质。按照这一政治本质的要求，选举制度已经成了我国民主政治的重要内容，选举也已经成为全国人民的一种重要的政治生活。没有真正的选举，也就没有民主政治。只有通过广大党员和群众的选举，为自己挑选领导者和管理者，才能真正推动领导者对党员和广大群众负责，才可能实现政治民主，使党和国家的各项事业在健康的、正确的轨道上运行。[27]

6．司法改革

司法改革的话题和语境进一步深入。有学者认为，探寻具有恒久生命力而又适应社会组织的司法制度，必须正本清源、统筹规划，从揭示司法权的奥秘入手，实现从本体论到方法论的创新。科学地把握司法权的本性是司法改革与发展的关键。从本质上讲，司法是艺术司法、和谐司法与逻辑司法的三重统一。谋求在对抗与冲突下的均衡、和谐司法正是司法权的应然本性。[28]有学者认为，我国目前进行的司法改革面临的是对整个司法体制的重构，从性质上看应当是一种制度性改革。这一层面上的司法改革，不再是头疼医头，脚疼医脚式的被动适应，而是以厘清司法权理论问题为起点，包括了确定司法权的性质、功能、价值目标以及司法权的范围等在内的建构整个审判体制的基础性工程。就我国而言，从抽象意义上，大家能够认同的是：一个独立、公正与高效的司法权，是我们努力的理想目标。司法独立一般包括审判机关独立行使审判权和法官在诉讼中的独立二个方面。但是，司法权在现行的法制框架中却处于尴尬的地位。一方面，我国的审判机关由人民代表大会产生，并对它负责，受它监督。立法权和审判权之间只能是单向的监督和被监督关系，立法权可以制约审判权，但审判权不能反向制约立法权。另一方面，检察机关是国家的法律监督机关，行使法律监督权，它有权依照法律的规定对审判权进行监督。这种监督也是单向的监督，审判权不能反过来监督检察权。检察机关除受产生它的权力机关监督外，不受任何机关的监督。可见审判权在我国的政治体制和司法体制中的地位非常弱，这不利于保障审判权的真正独立。[29] 有学者认为，司法改革或许可以作为和谐社会建构的突破口。司法制度作为一种和人民生活息息相关的制度，存在的弊病比较容易被人民感觉，也比较容易得到检讨。通过对司法权力的反省，必然会进而涉及到对整个司法制度的反省和重新建构。从司法制度改革切入和谐社会建构，可以借助二十多年市场经济体制改革成功的合法性资源，其正当性较容易为各方接受。而司法体制改革一旦正式启动，按照其内在的逻辑，必将涉及到对整个立法、行政体制进行检讨和反省。同时，从法律领域着手，以法律人的思维和理性来切入和谐社会建构，其思想思维和法律理性也可以缓和体制改革所带来的剧烈动荡和观念冲击。[30]

有学者研究了司法公正的内涵问题，认为司法公正应体现社会正义性、应建立在遵守公序良法的基础之上、尊崇正当程序并最大限度地实现结果公正。[31]有学者专门研究了审判组织的全面改革问题，对法院的设置、审判组织内部构架的改革提出了方案，认为原则上可以按县、区级行政区划设置简易法院，较大的县可以设两个简易法院，城市较小的区可以两个区设一个简易法院。原则上按地级市行政区划设置地区法院，按省级行政区划设置上诉法院，同时在地区法院内设置上诉法院的巡回审判庭，定期审理来自初审法院或上诉法院的上诉、抗诉案件。在中央一级设置最高法院，并在上诉法院内设置最高法院的巡回审判庭，定期审理来自初审法院或上诉法院的上诉、抗诉案件。在审判组织内部的改革方面，审判委员会的改革方向应当是使之成为一个依照普通程序审理案件的大法庭，通过审理重大、疑难、复杂案件，发挥其具有较高的审判能力和审判权威的作用；废除法院的行政级别制度，取消法院院长职务而代之以首席大法官制度，取消审判业务庭庭长职务而分别代之以刑事首席法官、民事首席法官和行政首席法官制度等。[32]

7．法律监督

关于法律监督的研究成果显著。有学者认为，监督在中国源远流长。尽管它不是现代意义上的制度，但我们不得不承认监督在中国是作为一种制度而长期存在和发展沿革的。当代中国监督制度从制度性质上看已经是社会主义政权下的监督制度，但从文化传统意义上看，它仍然属于传统监督制度模式在当代的延伸。传统的监督制度模式有其无法避免的缺陷，其根源在于传统监督模式是人治的方式；而监督制度的改造则是以分权制度和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度模式的变革。其中，分权制约是改造的基础，而正当程序则是改造的核心。[33]

有学者认为，法律监督有广义和狭义两种理解，广义的法律监督泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种法律活动的合法性所进行的检查、监察、督促和指导以及由此而形成的法律制度。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定权限和程序，对法的创制和实施的合法性所进行的检查、监察、督促以及由此而形成的法律制度。把狭义的法律监督仅仅看成是人民检察院行使的、与检察权相一致的专门法律监督的观点是有失偏颇的，因为它忽略了其他国家机关作为监督主体时行使的监督权也是国家权力的情况。所以，把狭义的法律监督限定为国家权力机关进行的法律监督更为妥当。[34]但有学者认为，法律监督是指检察机关依法对法律的执行和适用情况进行监督，保证国家法律的统一、正确实施。法律监督的目的是为了保证国家行政权和审判权的正确行使，其依据是宪法和法律的规定，其主体是检察机关。检察机关是宪法规定的惟一的法律监督机关，其他主体实施的各种监督都不能称其为法律监督。法律监督体现在对具体案件的监督。人大及其常委会负责对宪法实施情况进行监督，对一府两院的监督是间接监督和抽象监督。因此，人大的监督不是法律监督。[35]

有学者认为，从我国目前对法律监督权的定位看，宪法和法律确立了法律监督权存在的必要性，并将法律监督的权力赋予国家法律实施的重要职能部门的检察机关。法律监督权应包括以下三个方面的内容：第一，获得审判机关裁判事实和运用法律以及行政机关决定内容的权力，简称对案件信息或者处理决定内容的知晓权。第二，对获得的执法信息和素材进行审查的权能，简称审查权。第三，启动特定程序的权力，即法律监督机关具体行使法律监督权的行为体现。三者有机结合构成了完整意义上的法律监督权。[36]有学者采取实证调查的方法研究了中国现行的各种监督对司法审判的影响，分析了监督与司法公正的关系和利弊，对司法监督制度的改革提出建议。他们认为，我国现行对司法审判的监督主要有来自人民代表大会的个案监督，检察院的检察监督和法院自身的审判监督，调查证明了监督在现阶段是必要的。由于有太多的案件当事人不能得到公正的对待，现在不能取消监督。鉴于国家领导人及公众对监督的政治方面的支持，某种方式的个案监督在当前是不可避免的，实际上，最近几年被监督的案件数目急剧增加，地方政府和检察院颁布了众多的规定来加强监督程序。[37]

8．法与政治

法与政治的关系问题重新得到一些学者的关注和阐释。有学者认为，政治与法律的差异很多，认识这些差异也是对法政治学进行科学构建的必须，混淆法律与政治，必然是错误的、不科学的、非理性的。但是，法律与政治都是政治社会的现象，自从有国家这样的政治组织以来，法和政治就因国家而紧紧相随。相对于国家而言，法律和政治都以国家作为基础。就法律与政治之间的关系而言，政治就是法律的基础。因此，法与政治虽然相对有别，但是并不是截然分离的二元状态。有时法与政治的确是混同的。法与政治的一体化状况和趋势一直存在着。这也导致和决定着法与政治之间的密切联系和互动关系。法与政治之间的一体化首先表现为一些政治问题就是法律问题，其次也表现为一些法律问题就是政治问题。既表现为国内法与政治的一体化，也表现为国际法与政治的一体化。[38]

有学者认为，尽管政治在某些方面对法律具有决定性的影响，但法律在一定程度上也能起到规范和制约政治行为的重要作用。在历史上，法律与政治之间的关系有一个发展变化的进化过程，如有学者曾从抽象意义上把法律分为压制型法、自治型法和回应型法三种类型。它们与政治存在三种递进关系：压制型法旨在建立政治秩序，它从属于权力政治，容易动用政治手段；自治型法注重规则的权威和自治，它虽然仍然与致力于秩序、控制和服从的法治国家相联系，但它被抬到政治之上，与政治秩序保持距离，并与分权相联系；回应型法侧重于对规则和政策的内在价值和政治活动的正义要素的探求，旨在实现某种崇高的政治理想，它的愿望与政治愿望一体化，并与权力混合相联系。就法律与政治之间关系的这种发展趋势而言，正确处理法律与政治的关系，关键在于，在理念和制度上以及在政治和法律实践中，不仅要在宏观上把政治理想与正义、民生幸福统一起来，更要在现实生活中使政治权力始终处于正义和民主幸福的目标指引以及法律的有效约束下。[39]

9．法的价值

法的价值问题引起部分法理学者的强烈关注。有学者认为，自亚里士多德提出法治二重意义以来，对法律价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用就一直如庞德所言，是法律史的各个经典时期法学家们的主要活动，这些卓有成效的工作使法律是自由、民主、平等、正义等美好理念化身的观念深入人心。然而在现实生活中，我们却屡屡遭遇法律价值的失落，尤其是二战时期法律不仅没能阻挡住纳粹侵略、屠杀的进行，反而成了纳粹暴行最好的帮凶，更是让人痛心不已。纳粹时期法律价值的失落启示我们对我国目前现在正如火如荼进行着的现代化法治进程保持足够的警惕和反思。[40]有学者认为，法律价值一词从二十世纪八十年代以前的无人问津到现在，已经发展成为中国法学著作中频繁使用的概念。法的价值，一般地说，也可以称为法律价值，正如在通常的情况下，人们都将法与法律两个语词相等同一样。但从严格的意义上讲，法的价值外延比法律价值更为广泛。法的价值在广义上可以用来指法的对于人的一切意义。这种意义包括着法的一切有用性。假借价值这个语词，我们可以说，广义的法的价值既包括法的目的性价值，也包括法的工具性价值。前者如法对自由、平等、公平、正义、人的全面自由发展的意义；后者如法在效益、民主、法治等方面的功能与作用。将法的功能与作用归结为法的价值，是法学界许多学者通常的思维方式，也没有什么不妥。只是由于法的功能与作用已经是为法学界既有并认可的法学概念与范畴，所以在严格的意义上我们完全没有必要再将法的功能与作用列入法的价值。因此，严格意义上的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的至上目标与精神所在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义，或人关于法所设定的绝对超越指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。[41]

有学者认为，法价值实践理性是法实践主体在创造法价值的法实践过程中所表现出来的实践思维能力，实践自控能力和实践规范能力，是法实践主体对如何改造法世界，实现法价值目标的实践活动的观念性掌握。可见，理性的主体是法实践主体，两者身份完全竞合；理性的生成环境是在法实践过程中，离开了法实践就无法理性可言；理性的内容是思维能力、自控能力和规范能力的总和；理性的目标是改造现存法世界、实现法价值；理性的形式是表现为法观念形式的实践活动。结合我国目前经济、政治、法制文明建设等具体国情，理性的法价值实践才是我们的最佳选择，我们的法价值实践应定位于理性人基础上。我国现阶段的法制现代化不应是法之自然化，也不应是法之社会化，而应是法之理性化。这是法制现代化的一种比较理想的合乎法制发展规律的历史时代定位。[42]

10．法律文化

法律文化的探讨进一步拓展和深入。有学者认为，法律文化是一个非常难以把握的概念，因为人们对法律文化内涵的看法很不确定，或者说没有一个共同的看法。综合各种不同的观点，大概可以把法律文化定义为：法律文化作为一种文化存在，是指存在和隐帅于法律现象内部的普遍而稳定的集体意向，即态度、思维和观念，是人类社会组织和合作中安排秩序的观念。法律文化依其结构划分为制度性法律文化和观念性法律文化。十一届三中全会以来，在法律制度方面，同现代化社会结构基本适应的诸如宪法制度、审判制度、诉讼制度、辩护制度、国家赔偿制度等法律制度体系已初步建立起来，现代法制的一些基本原则，如法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、民事权利主体平等原则等在法律制度中也得到了体现。然而，在法律观念方面，人们在多大程度上树立了现代法律观念，却是一个值得引起重视的问题。延续中国几千年的传统法律观念，在人们的心理、态度、生活方式中积淀和凝聚是极为深厚的，以至于人们虽身处现代法制的氛围中，却难以引起改变其固有法律观念的自觉，其惯性之大已成为今天我国建立真正的现代法律文化的障碍。[43]

有学者认为，法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手文献的拙劣贩卖者。以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方最新文献。以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的反动，从而回到传统的马克思主义法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学无疑超越了法律职业视角的法律人的法理学，构成了政治视角的立法者的法理学。立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义，另一方面更要抵制把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的地方性知识，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场，才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们思考所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。[44]

有学者却认为，在中间经历了社会主义的法律制度及其学说的三十余年的实践之后，中国的法律制度已经明显地呈现出向大陆法系回归的趋势。除了宪法中还有相当明显的社会主义色彩之外，民事、刑事以及诉讼法等领域都编纂了大陆式的法典--虽然条文数量以及内在整合程度上都不及大陆法系国家。但是，在这个向大陆法系回归的过程中，英美法系的因素也在加大着影响力。在法律制度层面上，刑事诉讼法以及民事诉讼法在修订后，明显地强化了当事人主义和对抗制的色彩。在英美法的一些制度和规则不断被引入中国的法律体系之中的时候，我们的教育就不可避免地要在模式上向英美靠近。另外，英美法影响加大的另一个途径是语言。作为世界范围内使用最广泛的语言，英语当然也是绝大多数法科学生的首选外语。借用美国法学院流行的说法，最终可能的结果是，学生们逐渐学会像英美法律人那样思考问题了。[45]

11．西方法理学与法哲学

有学者介绍了西方的自然法学[46]、分析法学[47]、社会学法学[48]、当代西方综合法学思潮[49]、当代日本法学思潮与流派[50]、自由主义法学[51]、后现代法学思潮[52]、历史法学[53]和现实主义法学[54]等法学思潮与流派。有学者研究了西方法学理论的中国表达问题，认为西方法学理论的直接进入有时可以带来中国法学理论的变化，但是，这是比较微小的，甚至可能是微不足道的，更为重要的而且更为值得注意的是，中国法学理论本身如何可以激活、争论，以及中国法律实践本身所引发的实际问题，其所产生的对西方法学理论的某种需求如何可以增进。当在中国法律实践中发觉了真正的问题，并且由此展开中国式的法学探讨。西方法学理论的中国表达这一问题，实质上是中国法学知识自身首先应当不断鼎故革新的问题。在期待中国法学可以伴随西方法学理论的中国表达从而不断发展的时候，我们首先应当盼望中国法学自己行动起来、激活起来、跳跃起来，形成中国自己的法律问题和法学问题，而不是道德盼望西方法学理论大量的评价引入。[55]

有学者探讨了美国宪政生成的深层原因，认为作为现代宪政典范的美国宪政的生成绝非偶然，它有四个方面的深层背景：思想基础、历史传统、社会需要和主体因素。美国宪政赖以生成的思想基础是西方政治理论传统中的人民主权和限权政府思想。从历史渊源上看，美国宪政是对欧洲民主和法治文明继承和发展的结果，尤其是英国的民主和宪政传统与美国殖民地时期的民主和宪政传统继承和发展的结果。对美国宪政的生成和性质起决定性作用的深层背景则是美国当时的社会需要，包括目的性社会需要和手段性社会需要。前者是以财产权为核心的个人权利保护的社会需要，后者是政府权力的强化与控制的社会需要。建立在当时美国社会的物质生活条件基础之上的社会需要是美国宪政产生的客观基础和客观动力。而由思想传统和历史传统所培养和孕育并在当时的物质生活条件基础上形成的主体素质和由此产生的能动力则是美国宪政产生的主观条件和主观动力。从最直接的意义上说，美国宪政是主体设计的结果，在某种程度上也可以说是作为主体的人创造的。[56]

有学者研究了美国波斯纳的法理学，认为波斯纳的学说虽然是一种法理学的学说，而且他本人著作量极丰，但是他对基本的价值哲学问题的着力与答复，就篇幅数量、系统性及哲学思辨的密度与精致性而言，并不够充实。这显然和他崇奉实用主义的立场有关，他本质上并非擅长精密且有系统的哲学思辨的专业哲学家。波斯纳做了许多个案的分析，这些分析之中当然有时候或多或少具有一些哲学气息，但有关法律经济的分析远多于从事深刻的纯粹价值哲学反省、厘清与奠基工作。[57]

三、结语

在2005年的法理学研究中，有些热点问题，如依法执政、人权、社会主义法治、社会主义民主、司法改革、法律监督和法律文化等是近几年来法理学界一直探讨和不断深入的问题；有一些如和谐社会与法理学、法与政治、法的价值等是最近才开题或重新开题的问题。其中，有些议论的锋芒与国外同年中展开的诸如民主的不服从[58]、合法性与宪法[59]、合法性与服从[60]、律师的民事不服从[61]、国际法庭中的审判独立[62]等专题具有相同的性质和不同程度的探讨。在研究的语境中，有不少学者强调中国的和西方的区别，其本意是想在解决我国现实法理学问题的基础上建立起中国特色的法理学，从建设中国特色社会主义法治国家的视角看是有一定积极意义的。但是，如果过分地宣扬中国的与西方的法理学二者之间的方向性差异，其论调在客观上与法律的全球化和法制现代化存在着不相和谐的因素。尽管存在这样那样的遗憾，但是如何借鉴西方法理学的合理成果，建立中国特色的法理学并进而更好地为我国社会主义法治建设提供理论依据，可以说是2005年法理学研究的主流。

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