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一、关于协议离婚制度

（一）当前协议离婚制度存在的问题。

1、婚姻程序使恶意离婚者有机可乘。

2、离婚协议缺乏强制执行力。

3、婚后的监督措施不便操作。

（二）协议离婚制度的完善。

1、设立协议离婚的审查期制度。

2、设立协议离婚的公正制度。

3、细化离婚后监督措施。

二、关于判决离婚的法定理由。

（一）、“感情破裂”法定理由存在缺陷

（二）离婚理由应酬相对宽大和自由。

三、关于离婚损害赔偿制度。

（一）、明确离婚损害赔偿的义务主体。

（二）明确离婚损害赔偿的民事责任方式。

内容摘要：

近年来，我国的离婚率直线上升，因离婚引起的诸多社会问题，也越来越引起人们的重视。2001年4月28日，第九届人大常委会通过并实施了新《中华人民共和国婚姻法》，在此次婚姻法修改中，离婚制度作为焦点问题，对其进行了有效的补充和完善，使此次修正案较原来婚姻法更具有科学性、实用性和可操作性。但其在某些方面仍存在缺陷。虽然我们不能苟求一部法律尽善尽美，但对它的不足之处我们还是应该思考的。

本文就协议离婚、判决离婚的法定理由、离婚损害赔偿几方面的不足作些探讨，指出了解决途径。首先对协议离婚制度中通过对当前协议离婚制度存在的程序可以使恶意离婚者有机可乘，离婚协议缺乏强制力、婚后监督措施不便操作三方面问题及对今后协议离婚制度的完善进行了论述；其次，对判决离婚的法定理由也就是我们常说的“夫妻感情破裂”应改为“婚姻关系破裂”阐述了自己的理由，认为法定理由没有充分反映婚姻本质，过于理想化，操作性不强及离婚理由应当相对宽大和自由的观点；最后对我国新《婚姻法》确立的赔偿制度提出了几点个人看法，即婚姻法应明确离婚损害赔偿的义务主体、应明确离婚损害赔偿的民事责任方式等进行了阐述，以供指正。

关键词：离婚制度、离婚、协议离婚、判决离婚、离婚理由、财产分割、损害赔

偿制度

离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。古往今来，人们对离婚问题提出了各种主张，离婚制度也不断地发生变化，立法者更是从法律方面不断地对其进行完善和发展。

新中国成立后，我国先后颁布了1950年婚姻法和1980年婚姻法。前不久，又对1980年婚姻法进行了修改，并在2001年4月28日第九界全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》（以下简称修正案）。此次修正案在坚持原有立法精神的前提下，对重婚、家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、夫妻财产制、子女探视权、离婚损害赔偿制度等都作出补充规定，使此次修正案较原来的婚姻法更具有科学性、实用性和可操作性，但是其在某些方面仍存在着不足。比如协议离婚方面的缺陷仍未得到补充；判决离婚的法定理由仍沿用原来的；离婚损害赔偿的义务主体、民事责任方式等没有明确规定等等。虽然我们不能苛求一部法律尽善尽美，但对其不足之处我们还是应该思考的。本文拟就这些问题谈些个人看法，以供指正。

一、关于协议离婚制度

根据婚姻法的规定，离婚是指配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段，它需法定条件和程序才能产生终止婚姻的法律后果。协议离婚是指取得结婚证的夫妻经协商一致达成离婚协议，并经婚姻登记解除婚姻关系的法律行为。协议离婚制度则是协议离婚的条件，办理机关、具体程序、相应的法律责任等一系列法律规范的总和。协议离婚是我国离婚制度重要组成部分，但由于目前有关该制度的法律规定过于原则，内容较简陋，因而存在的缺陷较多。这里仅就目前协议离婚制度存在的问题及如何进一步完善提出几点建议，以供参考。

（一）、当前协议离婚制度存在的问题

协议离婚制度是婚姻法中一项重要制度，在现实生活中发挥着不可替代的作用，但随着社会的发展，客观条件的变化，该项制度在立法及运用中遇到一些无法解决的问题，日益显示诸多缺陷。

1、离婚程序使恶意离婚者有机可乘。现今，一些当事人为种种目的，设法规避有关的法律，钻政策的空子，搞假离婚或进行恶意离婚。其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。实践中“离婚不离家”、“财产一人占，债务一身担”的恶行令人痛绝，为社会唾弃。为什么这些当事人会得逞呢？最重的的原因就是协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。不可否认，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但决非就能证明当事人确属自愿离婚。由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，假离婚者则堂而皇之地与他人结婚，或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言？

2、离婚协议缺乏强制执行力。夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述三方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力。当一方或双方不自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻法管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法权益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。此外，协议离婚不利于债权人债权的实现。

3、婚后的监督措施不便操作。为保障协议离婚的真实性、合法性，防止假结婚、恶意离婚，现行的婚姻登记管理条例第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤消婚姻登记、对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”这条规定实质上就是对违反协议离婚制度的当事人的监督处罚措施。在一定程序上对预防和制止假离婚、恶意离婚发挥着作用，但这一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，骗取离婚登记缺乏具体、明确的标准。其次，协议离婚制度对骗取离婚登记的当事人只能处以200元以下的罚款，不能从根本上制止该行为。再次，对再婚者难以发生作用，实际生活中，夫妻一方为达到与他人结婚的目的，编造种种理由欺骗另一方，直至与其达成离婚协议，对此如按现今的协议离婚监督措施，婚姻登记机关可应另一方的申请，宣布原解婚姻关系的登记无效，但再婚的男女均将构成重婚。显然，此种情况下宣布婚姻登记无效将是进退两难的。

（二）、协议离婚制度的完善

协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭，为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。

1、要设立协议离婚的审查期制度。依据婚姻登记管理条例》的规定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，建议填补这一内容，设立审查期制度。审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。审查的规定必须长短适中，由于其具有考虑期的性质，因此应以三个月左右为宜。在审查期考虑期间，若当事人提出撤消离婚申请，婚姻登记机关应予准许。

2、要设立协议离婚的公正制度。针对协议离婚制度离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但不具有强制执行力弊病，在协议离婚制度中应增设公证制度，且规定下列离婚协议还需要公证；离婚协议中有子女抚养分期给付内容；离婚协议中有财产给付，但在婚姻登记机关发放离婚前不能交付的离婚协议中有债务分担的；离婚协议中有夫妻经济帮助，需要分期给付的。对上述四种离婚协议，由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关赋予强制执行的效力。一旦一方不主动履行义务，另一方面可直接向人民法院申请强制执行，无需重新提起民事诉讼。

3、要细化离婚后监督措施。为维护婚姻法严肃性，惩处骗取离婚登记的行为，协议离婚制度应有具体的事后监督措施。首先应明确骗取离婚登记的具体内容和体现，如当事人离婚后仍继续同居生活；离婚隐瞒夫妻共同债务，致使债权人的债权无法实现等，都应视为弄虚作假骗取离婚登记的行为，给婚姻登记机关提供骗取离婚登记行为的依据。其次，增加骗取离婚登记的处罚种类，加大罚款力度。对骗取离婚登记的当事人除给予较大数额的罚款外有关部门还应对当事人假离婚生育、分房、调动工作进行适当处理。

二、关于判决离婚的法定理由。

“夫妻感情破裂”是我国长期以来判决离婚的法定理由。近年来，许多专家学者都对此进行了激烈的争论。尽管此次修正案也增设了几个判断“夫妻感情破裂”的具体标准。较之原来具有了一定的可操作性，但由于该法定理由本身难以把握，因而在实践中仍较难判断，对此笔者认为，应将其改为“婚姻关系破裂”更为妥当。理由有二：

（一）“感情破裂”法定理由存在缺陷。

一是该法定理由没有充分反映婚姻本质。婚姻是一种特殊的社会关系，是家庭的基础。婚姻成立以后，即产生了夫妻之间的权利、义务，同时也产生了子女、财产及相关的社会关系等问题。即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。感情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引申出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。所以，仅以夫妻感情破裂认定婚姻死亡的唯一依据，这是不够科学的。

二是该法定理由过于理想化。受社会制度、经济体制的制约和经济条件的限制，不同时期的择偶标准、结婚条件都不同，不同区域、不同文化层次都有不同婚姻观、家庭观。离婚作为一种复杂社会现象，不仅仅是感情问题，它受诸多因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭作为社会最基本的消费单位，物质生活已是家庭生活的重要内容，除感情因素外，经济、物质的因素对婚姻关系也往往起着不容忽视的甚至是决定性的作用。单一地把“夫妻感情破裂”作为离婚的法定理由，明显是对婚姻内涵认识不足，犯了立法上以偏概全的错误，在婚姻的围城中只打开一道感情之门，实际是限制了当事人的离婚权利，侵犯了公民的婚姻自主权。

三是该法定理由操作性不强。虽然婚姻法修正案已增加了几个具体的判断标准，但这并不能彻底改变“感情”的难以操作性。从哲学上讲，个人感情属于意识而非物质则归属于主观范畴的，因而其具有难以探知的属性，事实上，夫妻间到底还有没有感情，感情衰减和量变达到一个什么样的程度才构成感情破裂的质变，对于这些问题很难有一个具体的标准。而且法官因文化修养，人生观和世界观不同，对同样的一宗离婚案都会有不同的判断。因为感情是难以捉摸的，用“感情破裂”作为法定离婚理由，难免让人无所适从。

（二）、离婚理由应相对宽大和自由。

在离婚问题上，我们一直强调讲感情、讲道德，却忽视了当事人的自主性和权利，立法上表现为法定理由规定过窄，条件要求过于苛刻，在横向和纵向两个方面为当事人的离婚自由设置了“瓶颈”，笔者认为，离婚的法定理由应相对宽大和自由。

从横向范围上讲，保留并发展原有的“破裂主义”将“感情破裂”扩大为“婚姻关系破裂”。婚姻关系的内容是丰富的，并非只有感情，任何一种关系的破裂都将导致婚姻关系消亡，产生离婚的必要。现行的“破裂主义”将复杂问题过于简单化，明显不适应纷繁复杂的社会，只有扩大要求的范围，将婚姻关系全面加以涵盖，才符合法理和实际。

从纵向角度讲，在如何认定“破裂”时，应扩大婚姻当事人的自主权，采用目的主义，目的主义是指夫妻一方可以依据在共同生活中发生违背婚姻关系的事实为由而诉请离婚。目的主义的确立，是有较深的法律和思想依据。首先，从部门法的归属上看《婚姻法》隶属于民法，民法自治原则适用于〈婚姻法〉，离婚权是公民的私权利，只要这种权力的行使不致于侵害他人的合法权益，法律就应予尊重而不是设置重重障碍，目前规定的离婚理由具有私法公法化的倾向，不利于婚姻当事人合法权益保障。其次，借鉴西方法律思想，婚姻的实质实际上是一种契约，这种契约是建立在感情、物质、两性的基础上以双方当事人的合意为要件，当事人一方或双方合意的消失，就使婚姻契约徒有外壳，法律没有理由通过国家公权强加维系。最后，从人权角度来看，尊重人权理解人性已成为国际社会一股不可抗拒的潮流。近年来，西方国家实行非过失离婚法律。这种法律规定离婚无须任何理由，法院可以根据申请人的要求解除两个人的婚姻关系。应该说，非过失离婚法律满足了现代人的自我意识，有利人权的实现。

总而言之“婚姻关系破裂”，在法律用语上要比感情破裂更准确、更全面。以婚姻关系是否能继续维持，作为判断离还是不离的标准，在司法操作上，体现了客观和公正，有利于复杂离婚纠纷的解决。同时，也与世界各国的立法发展要求相适应。

三、关于离婚损害赔偿制度

为了完善我国婚姻法，加强社会主义法制，保护离婚当事人的合法权益，我国在此对婚姻法的修改中确立了离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚时，无过错配偶对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。离婚损害赔偿，系配偶一方不法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错方应承担民事责任。

离婚损害赔偿制度的确立，填补了我国婚姻法上的一项空白，是我国婚姻立法的一大进步，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究侵害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”具有重要意义。但是，根据修正案第四十六条的规定来看，仍有一些美中不足。比如在离婚损害赔偿义务主体方面，损害赔偿的民事责任方式等方面缺乏明确的规定，笔者就这两个方面的问题，在这里阐述一些个人看法，以供指正。

（一）应明确离婚损害赔偿的义务主体。

《婚姻法》〈修正案〉第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员的。根据此规定，无过错配偶可以依法对所受损害请求赔偿。在此规定中，离婚损害赔偿请求权的权力主体是很明确的，即离婚的无过错配偶。然而，对其义务主体却没有明确的规定。即不知该规定的义务主体是仅离婚过错配偶，抑或是也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为有过错的第三人。笔者认为，由于近年来一些第三者打着“爱情的幌子”，明目张胆地羞辱、漫骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，对离婚损害请求权的义务主体，应既包括离婚的过错配偶，也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为的有过错的第三人。

（二）、应明确离婚损害赔偿的民事责任方式。

《婚姻法》（修正案）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他们同居的；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。但对损害赔偿的民事责任方式规定很不明确。

离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。精神损害赔尝金是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神抚慰双重功能；一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。因为对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是抚慰受害人因精神损害所生之痛苦、失望、怨愤与不满。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受损害，往往以精神损害为多。因此立法除规定承担损害赔偿责任外，还应规定可请求给付抚慰金。前者着重填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。此外，根据我国民法通则第一百二十条规定的精神，侵害名誉权等人格权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和损害赔偿责任两种方式。笔者认为，离婚精神利益损害的民事责任，也宜兼采非财产责任和财产责任两种方式。可更好地维护受害人的合法权益。

参考文献：

1、杨大文主编《婚姻法》、《婚姻家庭法原理与实务》；

2、曾宪义、林嘉主编丛书《以案说法婚姻家庭篇》；

3、马忆南主编《婚姻家庭法新论》，《中外法学》1998年第二期马忆南《二十世纪之中中国婚姻家庭法学》

4、杨大文审定、郑晶撰稿的编写《中华人民共和国婚姻法讲话》2001年5月中国政治大学出版社