目  　录

论文摘要

一、证人作证豁免权的界定……………………………………………………1

二、证人作证豁免权的体现……………………………………………………2

三、证人作证豁免权的正当化分析……………………………………………4

结　　语…………………………………………………………………………6

参考文献…………………………………………………………………………7

提　　纲

一、证人作证豁免权的界定

二、证人作证豁免权的体现

（一）公务特权

（二）拒绝自陷于罪的特权

（三）“亲亲相为隐”的特权

（四）职务上的特权

三、证人作证豁免权的正当化分析

（一）证人作证豁免权的制度价值，在于它是对证人人权保障的体现。

（二）  证人作证豁免权制度的价值，体现了对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对正常社会伦理道德观的维持。

（三）  证人作证豁免权的制度价值，还在于它体现了对特定社会关系的保护和对社会公众利益的维持。

四、结语

论 文摘 要

证人作证豁免权是证人的适格性与可强迫性相分离的一种体现，它包括“公务特权”、“拒绝自陷于罪”的特权、“亲亲相为隐”的特权、“职务上的特权”和“非法取得证据的排除”第五种情况；证人作证豁免权体现了对证人及其相关社会利益与特定社会关系的保护，是各种利益均衡的产物；我国有关证人作证豁免权的立法阙如，未来制定的证据法典应确立一套关于我国证人作证豁免权的法律适用规则。

证人作证问题，是当前理论界与实务界中的重大问题。长期以来，人们在抱怨证人作证难的同时，却忽视了对证人合法权益的保障；人们在一味追求证人出庭作证率的过程中，同时又淡漠了与此相关联社会关系的保护。因此，关注和重视证人权益，加强与此相关联社会关系的保护，实现利益价值选择的均衡，乃是摆在我们面前的重要课题。其中，证人作证豁免权问题，就是一个具有重大的研究价值与现实意义的问题。

关键词：证人权利　证人作证豁免权　立法建议

一、证人作证豁免权的界定

豁免（Immunityty）一词，通常具有“免除”、“免去”的意思；相应地，“证人作证豁免权”（Immunityty of witness）的内涵，要比通常所说的“证人特权”（Pivilege of witness）或证人的“证言拒绝权”等含义丰富得多，它是特指对于负有作证义务的证人，在特殊情形时，法律免除其作证义务的权利。其核心内容在于：“一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料”。[1]

而按照传统理论，证人的适格性与可强迫性是相一致的，或者至少是“相联系”的。[2]凡是证人，都有义务作证，这是我们的一贯立场，比如我国《刑事诉讼法》第48条就明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是真如此吗？笔者不以为然。因为证人的适格性（Competence）的关键，主要是解决证人能力或者证人资格的问题，也就是哪些人有权作证。一般认为，自然人只要具备四个条件，就有资格作证：（1）有感受和记忆能力；（2）能正确表达；（3）亲自耳闻目睹了案件事实；（4）理解宣誓作证的义务。而证人的可强迫性（Commpellability），是指对于适格的证人可以强迫其出庭作证，对于拒不出庭作证的，法律将给予一定的惩戒。在证人的适格性与可强迫性的关系上，一般学者认为，“证人的适格性是可强迫性的前提，不具有适格性的人，就不具有可强迫性；具有可强迫性者，必须是适格的证人。”这实际上是同义反复，而对问题的另一方面――“具有适格性的人，未必可以强迫作证”，却避而未谈。笔者认为这是不全面的，事实上，证人的适格性与可强迫性是可以分离的，“证人作证豁免权”就是这种分离的体现。

另外，关于“证人作证豁免权”的性质，有学者认为，它是一种“公法上的抗辩权”，并阐述道：“将证言拒绝权的性质界定为公法上的权利，其实就是将证言拒绝限定为法定权利，只要符合法律规定的情形出现，才有可能行使该权利。这样规定的目的，一可以排除证人等基于民事实体法上意思自治等原则将私法权利扩大为公法权利，二可以明确该权利的重要性质，禁止证人滥用该权利。”[3]笔者认为，这种将“证人作证豁免权”的性质界定为“公法上抗辩权”的作法，有失偏颇。毫无疑问，证人作证涉及到公共利益，它具有公法上的属性，但同时它有时又会体现出私法上的特点，这在民事案件上表现得尤为突出。比如，在一货物买卖的合同纠纷中，某享有作证豁免权的证人，就可以通过与一方当事人的讨价还价来决定是否放弃作证豁免权。因此，“证人作证豁免权”的任意处置性，一定程度上也显示了这种权利的私权性质。所以，“证人作证豁免权”――恰当的说，兼具公权与私权的特性。

二、证人作证豁免权的体现

证人作证豁免权的内容，主要表现为以下几个方面：

（一）公务特权

证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。例如，英国法律规定，本国国王（或元首）、外国国王（或元首）、驻外大使、高级专员和外交官，不能被迫作证；日本《民事诉讼法》第272条、第273条和第274条对此也予以有条件的承认，该法规定“以官吏或曾为官吏的人为证人而就其职务上的秘密进行询问时，法院应得到该监督官厅的许可”，以内阁总理大臣、其他国务大臣、众议院、参议院议员或曾任其职务的人为证人，而就其职务上的秘密进行询问时，法院应得到内阁或众、参议院的许可。而在德国，以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法中的特别规定。我国台湾地区对此也有类似的规定。

可见，对从事公务的人员在职业活动中获取的秘密予以特殊保护，免除其就此作证的义务，这是世界各国的普遍做法。

（二）拒绝自陷于罪的特权

如果证人提供证言，有可能使自己或自己的亲属受牵连以至受刑事追究或被判有罪时，就可以免除该证人提供证言的义务。这一原则是被告人所享有的“拒绝自证其罪特权”（Privilege against selfincrimination）的延伸，它最早起源于1215年的英国大宪章，后在世界各国中得到普遍确立。

证人所享有的拒绝自陷于罪的特权不仅适用于民事、刑事审判程序、大陪审团调查程序（美国），而且适用行政的、立法机关的听证、调查程序。[4]这种特权的特点表现为：（1）在适用主体上，较为宽泛，既适用于证人，又适用证人的亲属；（2）在适用事由上，既包括有可能遭致刑事追诉或处罚的事项，也包括名誉上受损（Disrepution）的情形，还有财产上权益受损害的情况。可见，证人享有拒绝自陷于罪的特权，对证人权益保障的力度是很大的。

（三）“亲亲相为隐”的特权

这是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利于对方陈述。如德国《民事诉讼法》第383条第1款规定，凡证人遇以下婚姻关系或亲属关系的，有权拒绝作证：1.系当事人一方的未婚配偶；2.系当事人一方的配偶，包括婚姻关系已不存在的；3.系现在或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。而菲律宾新证据规则第130条第25条“父母子女的特权”中规定――任何人都不得被强迫作证反对其父母及其他直系尊亲属、子女及其他直系卑亲属。而当在一有数位被告的诉讼程序中，证人虽只与该数位证人中之一人有亲属关系，仍有拒绝证言的权利。我国台湾地区对有关身份关系的规定更为宽泛。[5]证人凡有下列情形之一者，得拒绝证言：1.现为或曾为被告或自诉人配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻或家长、家属者；2.与被告或自诉人订人婚约者；3.现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。香港《诉讼证据条例》规定，拒绝作证权主要体现在夫妻之间，任何诉讼事件，都不得强使夫或妻泄露婚姻期间所收其配偶之通讯。而在美国，婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权，但能够证明夫妻间交谈内容的其他人，可以在法庭中予以披露。可见，赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权，是世界各国证据立法的普遍趋势。这对于维持人们正常的伦理道德观，不无益处。

（四）职务上的特权

这是指证人由于职务上或业务上的保密义务而享有的作证豁免权，它是基于保护特定职务上的社会关系而产生的。至今，在美国享有作证豁免权的职务关系有：律师与其当事人、医生和病人、心理治疗人员与病人、神职人员与忏悔者、甚至新闻记者、告发人都享有特权（不得暴露提供情报人身份的特权）。而加拿大证据法第41条和42条，也分别规定了对因职业关系所获得的应当受到保密的事项以及律师与委托人之间的保密事项，证人享有拒绝作证权。

综上所述，“公务特权”、“拒绝自陷于罪”的特权、“亲亲相为隐”的特权、“职务上的特权”，是证人作证豁免权的重要体现。世界各国在此作法上可能有所差异，但立法中所包含的基本精神是相同的。

三、证人作证豁免权的正当化分析

通过上文的论述，我们知道，证人作证豁免权是一种相对权，而不是绝对权，它并不是不受限制的，而是要受到法官、相对人或社会公共利益等多方面的制约，世界各国在此问题上的大量“但书”规定，即是明证。

应该说，国家为了保护公共利益和诉讼的顺利进行，维护社会正义，普遍规定了证人负有作证的义务；为确保证人作证义务的履行，又都规定了当证人拒绝作证的，国家可以采取一定的硬性手段强制其作证，这种立法的补衷是可以理解的。但在现实中又是容易产生流变的。因为“这一强制性规定必然会对证人的自由权利构成一定的限制。尽管我们从确保社会公正的角度来审视这一规定，或者即便从一般的个人利益与社会利益的平衡来看，都不会去怀疑立法的目的。然而，同样在证人权利和社会、法律利益的比较之间，在法律强制之下的证人作证对他们自身造成的损害也是令人十分惊讶的。这不得不使我们对良好意图支配下制定的法律在适用于社会现实时，法律的妥当性是否还能保全产生深刻的怀疑。”[6]毕竟，当我们在保护一种社会利益的同时，不宜忽视其他利益的保障，还应照顾各种利益的均衡，也就是说，当我们维护一项社会正义的时候，还应考虑这同时会不会造成另一种不公正？

证人作证豁免权，就是这种利益均衡的产物。也就是说，它是为了克服片面强调证人作证义务所带来的消极影响而产生的，它珍重证人利益和与此相关的特定社会利益，它珍视人与人之间关系的和谐，它反对对证人动辄施暴（如惩处“藐视法庭罪”），更反对为了追求某种形而上学的“案件利益”，而牺牲更大的社会整体利益或者某种更值珍贵的社会关系。或者说，证人作证豁免权的目的，在于促进某种社会关系的发展。借用华尔兹先生的话说，这种豁免权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，基于不惜失去与案件结局关系的重大情报（例如，很难想象有什么事情比‘律师――当事人’豁免权更能阻碍事实的查明）。”[7]（Ｐ283）或许可以说，这正是证人作证豁免权的最大价值所在。

应当承认，片面强调证人出庭作证义务的立法在实践中所产生的消极影响，是很难靠“不公开审判”等一般制度性措施所能预防的。唯有彻底确立证人作证的豁免权制度，才能对此产生真正地制约。

首先，证人作证害免权的制度价值，在于它是对证人人权保障的体现。

这应该从宪法和宪政的角度来考虑这个问题，因为任何人所享有的拒绝自证有罪的特权，表面上是个诉讼权利问题，实际上涉及到公民的宪法性权利和国家根本利益，它不仅适用于被告人，而且适用于证人；不仅适用于刑事案件，而且在“民事诉讼、民事赔偿、行政诉讼以及行政程序中，只要某人的证言有被用来在未来的刑事案件中证明他有罪的倾向时，他也同样享有这项权利”。或者说，“如果某一证言本身就带有明显的对提供证言的人自证有罪的倾向，根据法律规定，毫无疑问，他享有拒绝自证有罪的权利”。[8]（Ｐ428）“拒绝自陷于罪”的作证特免权，就是这种权利的体现。

应当说，处于对立的诉讼结构中，任何人都没有义务协助对方追究自己的责任。在美国，证人所享有的“拒绝自陷于罪”的特权，通常被认为是一项“基本的”、“非常重要的”权利，英国等国家的一些法学家也主张，这是最重要的个人特权之一。他们认为，“这项特权的确立，是为了纠正政府官员为取得证据不惜采取任何强迫手段，以使人受到刑事惩罚的传统做法，是为了加强政府官员承担证明被告人有罪的责任感。同时，证人享有此项特权，可以消除后顾之忧，毫无顾忌的提供证言”。可见，“豁免”的功能，就在于消除证人被刑事追究的危险，让证人大胆作证。而要做到这点，两项配套措施的实施尤为重要：一是罪行豁免制度（Transactional immunity），二是证据禁用制度（Use immunity）。前者是指如果某人对某事提供了证据，或者在此案相关的问题上作过证，则永远不再就此事对该证人提起刑事诉讼；而后者乃指，经许诺豁免而取得的证言或其他证据材料，以及以此为线索找到的其他证据，不得在将来任何刑事诉讼中作为于他不利的证据而使用。

其次，证人作证豁免权制度的价值，还在于它体现了对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对正常社会伦理道德观的维持。

证人作证豁免权制度，不仅保障证人的利益，而且还延及对其亲属的保护。这与我国古代所形成的“亲亲相为隐”原则非常类似，所谓“《春秋》之义，为亲者讳”，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。对于共同生活的亲属，以及“大功以上亲及外祖父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。对于共同生活的亲属，以及“大功以上亲及外祖父母、外孙，或（及）孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”之间“有罪相为隐”的，“皆勿论”。应该说，除去其中封建性的东西，它是非常有道理的。因为强制性的要求一个人揭发自己的父母、兄弟姐妹或者配偶、子女，这在心理上是无论如何也很难接受的，即使这种类型内的人被强迫陈述时，对证言的价值亦不高，这种强行迫害家庭隐私的方式无法使其价值合理化。――由于每个人都是“血性动物”，具有情感，让一个人昧着自己的良心来指控自己的亲人，这无异于是对人性的摧残。倘若“亲亲不得隐”，那么必然是夫妻之间相互提防，父母兄弟之间相互猜疑，生怕有朝一日，现在的陈述成为不利于己的证据，正所谓人人自危，亲人之间的亲情、信任丧失怠尽，社会的伦理道德观念很难维持。而这又必然会危及社会最基本构成单位――家庭的安定、团结和友爱，进而危及整个社会的稳定与有序。鉴此，世界各国普遍规定了“亲亲相为隐”的作证特权规则，这反映了世界人民的共同心声。

最后，证人作证豁免权的制度价值，还在于它体现了对特定社会关系的保护和对社会公众利益的维持。众所周知，一个有效运转，依赖于各个行业的存在与健康发展。但如果允许律师可以出示当事人的证据，医生可以透露病人的隐私，牧师可以告发忏悔者的罪行，这无异于监守自盗，其结果将是：当事人不敢请律师，病人和忏悔者不敢向医生与神父吐露真情，生怕他们哪天变成了“便衣警察”，转而告发了自己，这实际上将会使整个律师、医院、宗教等行业的存在与发展，名存实亡，形同虚设。

结　语

笔者认为，今后我国的证据立法，“不应该单纯强调证伯作证义务，甚至过分强调立即采取强制措施强制证人作证。相反，应该客观、冷静地看待证人作证义务与权利保障义务之间是否存在失衡状态，承认证人在符合法律精神前提下的拒绝提供证言的权利”。立法上应该有“证人作证豁免权”的一席之地。

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