拍卖是拍卖人接受出卖人的委托或根据法律的强制规定，通过公开叫价或者密封递价的方式，将特定财产出售给出价最高且超过底价的竞买人而进行的买卖活动。拍卖须具备 3 个条件：（1）由中介机构—— 拍卖人主持：（2）有两个以上的竞买人；（3）围绕价格展开竞争。由于拍卖的形式和内容必须公开，如将一切有关买卖的详情公布，让公众知道，让公众参加，在公众的监督下按公认的标准成交，因此从性质上讲，拍卖是最典型的公卖方式。

拍卖公证由拍卖物所在地或拍卖活动举行地的公证处管辖。鉴于拍卖的公卖性质，竞买人为不特定的多数，因此，保证拍卖过程的公开、公平、公正是公证对拍卖过程进行监督的主要内容。

从公证审查的角度，拍卖的公开性主要审查两个方面：

一是审查拍卖主体的资格是否合法。根据《拍卖法》的规定，拍卖人应为专营拍卖的企业法人；选手人对拍品应有绝对的处分权；拍品应为有价值可转让的适合拍卖的物或财产权利；拍卖人与委托人是否确立了委托关系；竞买人是否具备行为能力；在拍品特殊的拍卖中，还要审查竞买人是否符合特定的要求。二是审查拍卖人是否已将上述情况以公众可以获知的普遍方式予以告知。通常公证员宜从拍卖公告发布的形式和公告内容两方面进行审查。

拍卖的公平性主要是审查拍卖人的《拍卖规则》制定得是否合法、公平，无非法的歧视或限制性条款。对《拍卖规则》中要求竞买人交纳保证金和银行保函的，公证员也要对每个竞买人交纳保证金的情况予以记录和审查，以保证竞买人在竞争上的公平地位。

公正性就是要监督拍卖过程是否按拍卖规则如实进行，并按规则在公开、公平、公正的前提下将拍品拍卖成交。

最后，在确定了买受人后，审查买受人的资格和行为能力，为成交合同公证。前述内容是拍卖公证的原则性内容，所谓万变不离其宗，无论拍卖品是什么，拍卖规则如何复杂，大致程序和应把握的重点都在其中。而本文所要讨论的是除却上述拍卖公证中所要遵循的基本原则，还要明晰特定的拍卖中产生的法律问题。

一、在强制性拍卖中，谁是拍卖行为的委托人

强制拍卖是指法院依照法律规定，将扣押、查封的被执行人的财产拍卖，目的在于清偿债务。强制拍卖中，谁处于委托人的地位，理论上有不同的看法。其一，债务人是委托人：其二、债权人是委托人；其三、法院是委托人。

认为债务人是委托人的理由是：债务人是拍卖品的所有权人。但矛盾的是债务人并没有拍卖其财产的意思表示，更无委托拍卖的意愿。债务人虽在法理上拥有对拍卖标的的所有权，但进入诉讼程序后，债务人实际上已丧失对其财产的自由处分权。因此，无论从委托的意思表示上还是对财产的实际处分能力上，债务人都不具备拍卖委托人的行为能力。

认为债权人是委托人的理由是：债权人是拍卖行为的实际主张者，法院是基于债权人的执行请求而为，且拍卖后的价金首先用于清偿债权人。所以根据委托的定义，法院是债权人要求拍卖的代理人，债权人才是真正的拍卖委托人。但矛盾的是债权人虽有拍卖的意思表示，却无对拍卖财产的所有权或处分权。在未设定担保物权的情况下，债权人的债权并不对应债务人的具体财产，如何实现债权完全依法院的裁定。即使是在设定担保物权的情况下，以抵押权的实现为例，当债务到期未受偿时，抵押权人也必须和抵押人协商后才可由抵押人拍卖；协商不成的，抵押权人也不能自己拍卖，须向法院主张权利。所以债权人只有对债务清偿的请求权，而委托人对物的处分权是债权人所不具备的。

主张法院具有委托人的资格的人认为：法院虽不是财产的所有人，但却依法享有对债务人财产的处分权（《拍卖法》第6条）；法院选择拍卖人并确定拍卖标的；法院确定拍卖标的底价；根据《拍卖法》第25 条“委托人是指委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或其他组织3的规定，法院是向拍卖人进行委托拍卖意思表示的 ”行为人，因此具备委托人资格。但法院处于委托人的地位的主张又与法院主持拍卖的拍卖人身份相抵触。根据我国《民事诉讼法》第223条，人民法院有权拍卖被执行人应当履行义务部分的财产。措词中虽未排除人民法院委托拍卖企业实施强制拍卖，但也应认为人民法院享有自主拍卖的权利。1985年10月18日上海海事法院对中百英那号轮进行拍卖，这是我国法院主持实施拍卖的最早的案例。但由于拍卖行为本身是一种具有公卖性质的买卖行为，其具有的浓厚商业气息和法院作为执法机构的严肃性和庄严性很难协调；且拍卖作为一种公平交易的商业行为，当事人应具有平等民事主体地位，主持拍卖的由具中介性质的拍卖人主持较为妥当。

根据我国《拍卖法》第9条：拍卖由国家行政机关或由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返回的物品由指定的拍卖人进行拍卖。拍卖人必须为按《公司法》设立的企业法人。《拍卖法》第9条的规定可以看作是对《民诉法》第223条的补充，从立法意向和司法实践中都可以看出，法院更多的是侧重于对拍卖行为的裁定而将拍卖行为委托特定的拍卖中介机构去实施，裁定主体和执行主体的分离有利于专业分工和执行效率、执行透明度的提高。

二、竞买人的资格问题和保证金、银行保函条款

竞买人在法律上应具备一定的能力。如自然人应有完全民事行为能力；法人或其他组织，应能独立承担法律上的责任。

在实践中，经常出现竞买人应价后不履约的情况，为保证竞买人有能力履行合同，不少拍卖人将竞买人的经济能力作为参加竞买的资格进行审查。《竞买人须知》中保证条款和银行保函条款应运而生。

保证金的规定与定金不同。定金有制约双方的作用，而保证金只保证竞争人对合同的履行。竞买人中标后保证金抵做价金；中标后买受人不履行合同保证金不予返还并处以双倍违约金；竞买人未中标保证金予以退回。保证金是对拍卖方的保护，提高了买受人的履约率，但也加重了竞买人参与拍卖的负担。事实上，竞买人的经济能力不是其在法律上的资格，没有任何国家的法律对竞买人的经济能力作出硬性规定，更何况对于经济能力的评价也难有一般的标准。至于说到法律责任，只要竞买人有法律上的责任能力就足够了。因此要求竞买人提交保函或将其看作是法律上的必备条件是不适当的。

三、股权拍卖程序中的优先购买权问题

股权是指股东基于股东资格，依公司法和公司章程的规定在公司享有的以财产为核心的权利。股权的天然基础是基于投资而形成的特殊地位，其核心是财产益权。股权股让会带来股东身份的变更。因此，《公司法》规定，股东转让股权以内部转让为优先。由于股权所有人的变更会直接影响到其今后在公司所享有的管理权、决策权、收益权等权利，因此，股权拍卖和其他无形财产拍卖产生的法律后果不同。其他无形财产如工业产权的拍卖，只涉及拍卖方和买受方双方的权利转移，不涉及第三方的利益；而股权的变动则涉及一个企业内部各股东间的利益平衡。股权拍卖也涉及到公司章程对股权转让的限制性规定。根据我国《公司法》第35条第3款，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”

在一般的私下买卖、转让关系中，《公司法》有关于“优先购买权”的规定和公司章程中有关于对股权转让的限制得对抗第三人的规定。而在拍卖规则中加入 “股东优先购买权”的特别说明是否妥当值得商榷。

作为具有公卖性质的拍卖方式，它的公平性集中表现在竞买人只围绕“价格”这一因素进行竞争，而不必受其他因素的制约和影响。而 “优先权”是公司股东在多个买方并存的情况下，在同等条件下，享有的先买权。它以 “同等条件”为前提，以法律的强制性约束力为保障。在拍卖中它是否能对抗 “价高者得”原则呢？在拍买过程中，如果运用增价拍卖方式或减价拍卖方式，出现相同高价的情况几乎不存在，因为可以通过拍卖师的现场确认予以排除。而在密封递价拍卖方式下，报价方式是以书面形式出现的一次性报价，出现相同高价的可能性几乎是不能排除的。在这种情况下， “优先购买权”是否应当被优先选用呢）笔者认为有两处不妥：

首先，在同一拍卖程序中，对竞买人不应当适用不平等的竞争规则，即竞买人中不能存在有特权的竞买人。否则拍卖的公平性和竞争性如何得到体现）《公司法》第35 条的规定，目的是为了保证股权在转让时的内部优先分配。在“私”卖中这种优先性体现了对内部股东权益的保护。公平性和竞争性对第三方是不存在的。而作为“公卖”性质的拍卖，它的目的是使拍卖标的出售价值最大化，以偿还债务人欠债权人的债务，保证股东内部的权益不是其目的。这种情况下，保证各竞买人的平等竞争必须也只能适用“价高者得”原则。

其次，股权转让若采取的是法院裁定的强制性拍卖，而不是股权所有人根据自己意思进行的自由转让。那么法院裁定的强制性法律效力首先排除了股权私下转让的自由，而拍卖的公卖性质也排除了股权在公司股东间进行内部转让的可能性。因此，股权的出让在一经裁定进行拍卖之日起，即排除了“优先购买权”规定的适用。进入拍卖程序后，股权的买卖已不再适用一般的私下交易，公司股东和其他竞买人处于平等竞争的地位，当出现相同高价时，应当允许拍卖师主持进行第二轮竞价，直到出现唯一最高应价人。在这种情况下，由于打破了“同等条件”，“优先权”更无从谈起。而如以 “优先购买权”为取舍则显然破坏了竞买人的平等地位，剥夺了竞买人继续报出更高价格的权利，同时也就损害了委托人拍卖股权以获得最大利益的权利。

四、密封递价拍卖方式

实践中，拍卖方式主要有增价拍卖、减价拍卖、密封递价拍卖3种方式。密封递价拍卖方式是一种特殊的拍卖方式。它指竞买人根据拍卖标的的有关情况，在规定的时间内将报价密封送达拍卖人，拍卖人在规定的时间、场合当众开标并宣布报价，拍卖标的由最高报价且高于底价者取得。密封递价拍卖方式一般适用于对竞买有特殊要求的拍卖，即通过事先公布的标准，将不符合条件的竞买人剔除，从而使参与报价的竞买人无能力、资格上的缺陷。

密封递价拍卖方式最似招投标，故又称“招标拍卖”。在实践中，密封递价拍卖方式与招投标方式混同操作的现象普遍。一些专业拍卖人也认为两者之间没有区别，但这种认识是不全面的。密封递价拍卖方式只是拍卖的一种特殊形式，和招投标有明显不同，主要体现在买受人中标的根据不同。招投标程序中有“评标”阶段，评标委员会采用评分制，将投标人的各种因素综合考虑评分，得分最高者中标。而密封递价拍卖方式虽在报价、开标方式上同于招投标程序，但决定竞买人成为买受人的不是评委会的主观评议分数，而是其报出的最高应价，价格是中标的决定因素。拍卖中“价高者得”规则是决定拍卖不同于招投标的最本质的区别。

五、拍卖与招投标如何区别

与拍卖性质相似，招标也是一种竞争的缔约方式，同样具有较强的公开性和竞争性。因此有人将招标与拍卖同列。但两者毕竟有明显区别：首先，拍卖人的行为是中介行为，而招标人大多不是。中介人的地位使拍卖人对利益的驱使可以采取较为超脱的态度，比较有利于拍卖机制的公正进行。而招标人视投标人为对方当事人，授标后将要进行长期的合作，因此人为的因素极有可能冲破规则的约束。其次，价高者得规则对于拍卖的成交几乎可以说是绝对的规则。只要叫价超过底价，且在拍卖过程中没有违法行为，拍卖人只能选择最高价成交。而招标人在授标时，最低评估价却不能起决定作用。招标人在确定最低评估价后，仍要从财务、技术、生产能力等诸方面对投标人进行综合审查，价格并不是决定性因素。两相比较，拍卖成交方式更加客观。再次，在拍卖过程中，除法律有明文规定外，拍卖人不得限制竞买人的范围；通常拍卖人也希望前来参与竞买的人越多越好。而在招标过程中，即使法律并无要求，招标人限定投标人的范围也是很正常的事。招标人可以有选择地只向特定的几个人发出招标邀请。因此，就平等参与程度而言，招标也低于拍卖。最后从报价方式上讲，拍卖是由竞买人当场自由竞争报价，并可根据其他人的报价情况重复报价，进行激烈的价格竞争。而招标却必须由投标人在投标前确定一个最终价格，开标后，投标人不得再次报价。因此，招标的竞争性也不如拍卖的竞争性。