[内容提要]：基因工程具有极其深远的科学意义和社会意义，以致基因已被各国视为一项重要的战略资源，并被某些国家被加以专利保护。我国具有丰富的基因资源，为了有效地保护我国的基因资源，立法者有必要对其实施专利保护。然而，当前我国在基因专利保护方面还存在着一些立法障碍。本文分析了这些障碍，并提出了排除这些障碍的一些相应对策。

[关 键 词]：基因工程，专利保护，立法障碍，对策

引言：基因工程是近年来生物科学界所大力研究和积极探索的一个极其重要的新领域。在当代社会，基因工程具有极其深远的科学意义和社会意义，利用基因的基本原理，可以大规模地生产生物分子，超量合成某些生物体内含量极微但却具有较高经济价值的生化物质；可以设计构建新物种；还可通过搜寻、分离和界定生物体尤其是人体内的遗传信息资源，运用基因诊断和基因疗法 根治各种遗传性疾病提高生命的质量等等。由于基因工程影响深远、意义重大，因此，对其中的某些技术进行专利保护便显得极为必要。然而，在我国现行的专利法律制度的框架内，基因专利保护尚存在一定的立法障碍。本文拟从分析基因专利保护的必要性入手，探讨基因专利保护在我国立法中的制度障碍，并谋求对这些障碍的排除提出一些有价值的参考意见。

一 基因工程、基因及其现实意义：基因专利保护的必要性

基因工程（Genetic Engineering），原称遗传工程，是“应用DNA重组技术，按照人们的意愿，在基因水平上改变生物遗传性，创造新生物物种，通过工程化为人类提供有用产品及服务的技术” .“基因工程的本质是按照人们的设计范围，将生物体内控制性状的基因进行优化重组，并使其稳定遗传和表达” ，通俗一点来说，基因工程的本质就是要帮助人们认识基因、了解基因，以此来造福全人类。而基因则是基因工程的基点。因此，基因工程的专利保护说到底实际上也就是基因的专利保护。基因，即遗传因子，是生物体内决定生物遗传特性的一个重要单位。它作为近现代生物学上的一个重要概念，最初是由孟德尔（Mendel）于140多年前首先发现并由摩尔根（Morgen）于近半个世纪后正式确定的。根据分子遗传学的研究，基因是一个化学实体，是具有遗传效应的DNA分子中的一定的核苷酸顺序。基因是遗传信息传递、表达、性状分化发育的依据 .　　基因具有多方面的重要价值。它是一种资源和财富，其密码一旦被破译，便可被广泛应用于农牧业、食品工业、医药卫生、遗传鉴定等社会公益领域，并会产生巨大的经济效应和社会效应。以其经济价值为例，一个肥胖基因的转让费就要1.4亿美元；参与免疫调节的生长激素的基因价值则为10亿美元 .正因为如此，基因已成为各国尤其是各发展中国家的一种不可轻估的战略资源。各国甚至已在在全球范围内开展了一场以抢夺基因资源为目的大战。许多国家为了更好的抢占基因技术这块阵地，都采用了授予基因以专利的方式，以实现对新发现基因的独占使用权。近年来，科学家认可的与人类疾病相关的大约5000个基因，约有1500个已被分离和确认并批准了专利。从1981年――1995年的几年中，欧美已经批准的人类基因专利已达到1175项 .这表明，随着基因价值逐渐为人们所认识和重视以及越来越多的人类基因被分离和确定，基因的法律保护问题已提上了各国的立法议程，利用知识产权法尤其是专利法，赋予基因以专利，以实现对相关基因技术的独占性使用，已成为许多国家在保护基因问题上所倾向采用的一种重要策略。我国是一个拥有56个民族和十三亿人口以及极其丰富的动植物资源的发展中大国，与其他国家相比有着更为丰富的基因资源。正式基于这一点，最近几年，西方一些利欲熏心的基因研究者和商人，开始把目光投向了我国，妄图掠夺我国的基因资源，并通过在本国进行专利注册，据为己有，然后再将生产出来的相关基因产品如基因治疗药物等高价卖给我国。鉴于此，我国出台了一个保护基因的专项法规 ，规定任何机构或公司都不能把我国的人类遗传资料――包括相关血清、细胞、骨髓或DNA标本送到国外。然而，在信息技术高度发达、信息传递难于控制的今天，掠夺者完全不需要带任何有关的标本出国，他们只需要发送E-mail或传真，将有价值的数据传送出去即可。这种情况已经导致了我国基因资源的大量外流。因此，在基因保护这一问题上，借鉴欧美国家的做法，利用专利法对基因资源进行保护才是一剂真正良方！

二 我国基因工程专利保护的立法障碍

一般认为，现代意义上的“专利”有三种含义。一是指“专利技术”，即依法获得专利法保护的技术本身；二是指“专利权”，即专利权人依法获得的一种独断性的权利；三是指“专利证书”，亦即由专利授权机关依法定程序颁发的、旨在授予申请人一定权利使其得以独享某种发明创造所带来的利益的授权证书及其他记载该项技术的文献的总称。本文所提及的基因工程的专利保护显然也应具有这三个方面的内容。如前所述，基因工程是一项重要的生物科学技术，随着包括人类在内的各种生物基因的最终确定并分离，其所带来极其巨大的经济价值和社会效益已越来越为人们所重视。因此，在当前世界各国纷纷开展基因争夺战的情势下，对基因实施专利保护对我国具有十分重要的意义。但另一方面，我们还必须看到，在我国目前的法律框架下，基因专利保护还存在较大的立法障碍。这是因为，我国现行的《专利法》没有为基因保护提供直接法律的依据。　　我们知道，一项技术能否成为专利将主要应取决于两个方面的因素，一是该项技术具备专利法规定的可获专利技术所应具备审查条件；二是该项技术在专利法规定的可获取专利的范围之内。首先，就第一个条件来看，依据法律对专利审查的规定来看，一项发明应否被授予专利主要取决于该项发明是否具备以下三个要件：其一是新颖性，即在申请日成立前，没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利授权机关提出过专利申请且已被载在申请日后公布的申请文件中；其二是技术的先进性，即同申请日前已有的技术相比，该申请的发明有实质性特点和进步；其三是实用性，这是指该申请的发明能够被用于某一行业并能够产生积极的效果。基因很明显是符合上述三个条件的。因此，只要法律在范围上将基因纳入可获得专利的领域之列，则基因就可以成为专利法上专利权的客体，基因就可依法获得我国专利法的保护。但我国专利法是否已经将基因列入可获专利技术范围之列了呢？从条文的直接规定来看，很明显还没有。这是因为，严格从性质上来讲，基因是一种科学发现而不是发明，而我国专利法没有将发现也作为专利权的客体。　　当前，为了推促科技的发展，扩大的各国间的技术交流，许多国家在本国专利法中都对可在本国获得专利的领域做了较为宽松的规定。如美国《专利法》第101条规定，不论任何人，发明或发现任何新的、有用的方法、机器、产品或者物质的组合，或者对前述各项所为的任何新的、有用的改进，均可依本法规定的条件与要求取得专利权。这说明，美国专利法并没有对可获得专利的领域加以限制。而有关国际公约也没有对上述领域做出过于严苛的限制性要求，如TRIPS协议第二十七条 第一款就规定，除本条第二款与第三款规定的情形外，专利保护应及于一切技术领域内的任何发明，不论其为产品或方法。在我国，《专利法》也没有直接提及可获专利权的领域范围问题，但我国《专利法》及其实施细则实际上却对这一领域作了限定性的解释。以发明为例，依据我国《专利法》及其实施细则，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。该规定表明，在我国，发明仅仅是指产品发明、方法发明和改进发明三种情况。而在其他国家如美国、日本国家的专利法中，一般都将可能受到专利法保护的所有对象最大限度地纳入发明的范围。这说明，“中国专利法所称的发明，仅指的是可能受专利法保护的对象的一部分” ，其范围的界定明显过于狭窄。　　为此，笔者以为，专利法对专利权客体范围的这种限制性界定是基因专利保护在我国遇到立法障碍的根源。　　为了克服专利法上的这一障碍，有些学者主张参照我国专利法对于微生物的做法，承认其为发明 .尽管这一建议具有很强的可参考性，但笔者以为，在我国现行专利法律制度的框架下，其可行性还是有待商榷的。这是因为，尽管基因与微生物存在许多相类似的地方，但基因毕竟不是微生物，从性质上来说，它是一种化学物质，在专利申请的要件及审查条件等方面，二者都是难以参照的。所以，要真正克服这一障碍，还有待遇寻求其他途径。　　除此之外，我国《专利法》对动植物新品种的规定也会阻碍其对我国基因资源的保护。　　我国《专利法》第二十五条规定，“对下列各项，不授予专利：一、科学发现；……四、动物和植物品种；……”。这说明，我国现行《专利法》是不对动植物品种进行专利保护的。　　随着基因工程的逐步进展，科技人员可以利用基因培育出大量的具有极大经济价值或科学价值的动植物新品种，这对于推动我国的经济技术进步无疑有着不可过量的意义。而为了更好地保护利用这种技术所孕育的新的动植物资源，将这些动植物新品种也纳入我国《专利法》的保护范围，其意义便显得尤为突出。但目前，我国《专利法》却将动植物新品种明确地拒于自身保护的大门之外，这对于我国动植物基因资源的保护无疑是一大缺憾！

三 对策建议

针对基因工程专利保护在我国的上述立法障碍，笔者以为，为了更好的保护我国的基因资源，有必要对我国现行的专利法律制度进行必要修正。在具体做法上，可采用借助立法解释的形式，扩大我国专利法中保护对象的范围，将基因以及通过基因技术所获得的动植物新品种等也明确纳入我国专利法律制度保护的范围之内；等到今后时机成熟之后，再考虑对《专利法》作出相应修改。在这里，笔者之所以主张通过运用立法解释扩大专利法中保护对象的范围这一策略来保护基因，而不主张立即或在近期内对现行《专利法》进行修改，主要是基于以下考虑：其一是出于维护我国《专利法》权威的需要。从法理上来说，一部法律要保持其应有的权威，就必须要保证其内容的相对稳定性，否则，法律朝令夕改、频繁变动，会极大的损害法律的信用，造成公众对其信仰的损抑。我国《专利法》自1984年颁布实施以来，已经分别于1992年和2000年进行了两次修改，在这一前提背景下，倘若近期内对其再行修改，则不仅在事实上直接暴露了我国专利立法质量的低下，且势必会影响其权威性，不利于我国专利法律制度的长远发展。其二，这一建议也是出于目前我国对基因工程研究现状的考虑。由于基因工程在我国起步未久，研究尚不深入，理论方面的许多问题都还没有最终确定，如果现在就修改《专利法》，并在该法中规定基因专利保护的具体内容，则势必会因理论上的欠缺而引发各方面的问题，这无疑是有悖立法的初衷的。　　同时，我们还必须明确，法律是人类行为的界碑，它一方面不应阻碍科技的进步，但另一方面也更不应为技术的滥用提供保护伞。基因作为现代生物学中一个蓬勃发展的新领域，具有“双刃性”，即：其正确合理利用能给人类带来不可估量的实益，而其不当滥用则会给人类带来不可估量的灾难。因此，权衡基因的这种“双刃性”，笔者以为，为防止对其进行滥用，有必要将其与专利法中的其他保护对象加以区别对待，提高具体的审查标准。对于单纯的基因发现，不宜授予其专利；而对于某些可能会对人类伦理带来不利影响的基因技术，如与克隆人有关的技术等，则应坚决禁止授予专利。