摘 要：美、日、欧等都制定了计算机软件发明专利的立法，我国国家知识产权局于2002年10月也展开了“计算机软件发明专利保护”课题的研究，软件的专利立法势在必行，先期修改《专利审查指南》是当务之急，由于我国与欧盟有相似的法律传统，为了适应软件专利审查需要，认为应当借鉴欧盟软件专利立法的经验，对专利审查指南涉及计算机程序的发明专利申请审查部分做出三点修改，扩大授权范围，明确授权标准，缩短相关期限。

关键词：计算机软件，专利发明，专利审查，专利“三性”

目前发达国家对计算机软件专利性的讨论已经进入第二层面，主要是对软件专利审查如何制定符合自己国情的科学标准。遗憾的是我国对计算机软件专利性的探讨还处在第一层面或者说还没有进入第一层面，至今还没有看到法学界掀起讨论软件是否需要专利性问题的热潮。如果不及时采取措施，信息时代的国际软件竞争将把中国抛弃。由于我国与欧盟一些国家有相似的法律传统，因此，笔者在考证欧盟计算机软件专利性发展进程[2]（P60）基础上，提出在正式软件专利性立法之前，先行对我国现行《专利审查指南》做出三点修改。　　第一、扩大软件专利审查的范围，删除计算机程序不授予专利发明的规定。　　现有的《专利审查指南》指出：“涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案” [3].这仅仅对涉及计算机程序的发明作出了界定，没有明确提出软件的法律定义和软件发明的定义，建议对软件发明的定义作出明确的界定，以便于划清授予专利的软件和非授予专利的软件之间的界限。欧盟颁布的《计算机执行的发明可专利性的指令》 [4]指出：“计算机执行的发明”是指任何利用计算机、计算机网络或者任何其他程序处理设备创造的发明，或者具有绝对新颖性等特征，整体或者部分通过计算机程序或者计算机创造的任何发明“。欧盟的定义没有排除任何软件的专利性，只要可以通过软件处理设备执行，具有专利”三性“的标准就可以授予专利权。结合欧盟的规定，笔者认为，可以对软件作出这样的法律界定：软件是指，为完成某种可以应用的功能而由一系列程序包括文档有机组成的整体。软件的范围非常广泛，包括系统软件、行业软件、工具软件、文字处理软件等等。并非所有的软件都可以授予专利权，只有具有技术性，可以工业应用的软件才能授予专利权。因此，软件专利发明是指可以硬件执行的由程序组成的有机整体，能工业应用，满足一定的功能，具有技术性，新颖性的发明。　　其次，专利授予软件类型的客体在软件授予专利权的前提下也应当拓展。现行的《专利审查指南》指出[5]，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘 、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段，能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。但是这也只是说涉及，而不是单纯的软件申请。只有和硬件或者工程结合起来的软件才有可能授予专利权，说到底，软件不是是否授予专利性的考虑因素，只要申请授予专利的客体满足“三性”要求，就可以授予专利权，而不论这样的技术是否包含了软件的成分在其中，但是单纯的软件申请不能被授予专利权。严格说来，我国的《专利审查指南》并没有把软件作为专利申请的客体。在当前各国扩大专利授权客体的大背景下，很有必要扩充我国的《专利审查指南》的范围。　　欧盟对计算机软件相关发明 [6]的范围界定为，属于一个技术领域内与计算机相关的发明都不应当排除到可专利的范围之外。与计算机相关的发明包括计算机硬件和软件，对于硬件，传统的专利法已经给予了充分的保护，指令主要提供对软件的专利保护，而不涉及到硬件的问题。他们认为 [7]（P7）仅仅逻辑算法的存在不能构成区分专利和非专利主体的一个标准，算法也可以构成与计算机相关发明的基础，也可以构成通常的机器（机械的，电子的等等），或者由机器执行的程序基础。唯一不同的是，计算机程序由与计算机直接相关的设备来完成，而普通的机器由各个零部件来完成。因此不应当把计算机软件和其他机械的发明区别对待。　　笔者认为，我国可以借鉴欧盟的做法，以改往常传统保守的观点，把保护的范围扩大到单纯的软件申请专利的问题。因为很多具有技术性和新颖性的软件在工业应用和商业经营中与具体的工业工艺结合起来起到了技术革新和提高生产力的效果，这符合专利法保护的目的和宗旨，因此对此加以保护不但维护了软件权利人的利益，也更好地鼓励技术工业应用和推广，以刺激软件权人的投资，推动整个软件工业的发展。　　最后，对什么样的软件授予专利的问题，应当根据软件发明申请审查标准来确定。　　第二、对传统的“三性”做适当的调整，制定恰当地适用于软件专利审查的标准。　　在软件专利申请审查标准问题上，欧盟《计算机执行的发明可专利性的指令》 [8]第三条规定，成员国应当确保一项与计算机相关的发明属于一个技术的领域。第四条指出了授予专利的实质条件，其规定：可专利保护的条件①各成员国应明确规定与计算机相关的发明只要具有工业实用性、新颖性和创造性就应当授予专利。②各成员国应明确规定具有创造性的条件之一是所申请的软件发明必须做出了技术贡献。③对技术贡献的评价应当考虑：将专利权利要求的范围作为一个整体，其中可以包括技术的与非技术的特征，以此来比较与现有技术之间的差别。 第五条指出权利要求的类型可以是一种产品，如编程了的计算机、计算机网络或其它装置，或是一种由计算机、计算机网络或类似装置借助软件执行的方法。　　笔者认为，欧盟指令第三条是TRIPS协议27（1）的具体体现，根据此条款的内容，专利应当授予一切技术领域内的发明，如果申请的产品或者程序（工艺流程）具有新颖性、涉及发明的过程、可以工业应用。与计算机相关的发明虽然属于一个技术的领域，但是没有提及任何物资环境的纯粹逻辑算法不能满足计算机相关发明的界定，也没有落在技术领域范围之内，当然也不能授予专利权。　　第四条提及的授予专利权的实质审查条件可以理解为：第一项要求成员国有义务保护作为任何计算机执行的相关发明，只要所申请的发明满足欧洲专利公约52（1）规定的基本的新颖性、发明性、工业应用的要求。第二项要求与计算机相关的发明，必须做出技术性贡献。这个技术领域内的贡献对于该技术领域内的一般熟练工人必须是非显而易见的。如果计算机执行的相关发明对先前技术的贡献没有技术性特征将被认为缺乏实质性进步，即使其对先前技术的贡献是非显而易见的。当评价“创造性进步”的时候，关于技术状态应当包括的内容和熟练工人的知识的问题必须根据评价创造性的一般标准来确定（这个一般性标准可以在欧洲专利公约中找到）。第三项提供了在决定技术性贡献中，发明必须作为一个整体进行评价，这与欧洲专利局审理的 专利申请采取的措施是一致的。按照此规定，假如发明的一个部分落在欧洲专利公约52（2）规定的非专利的客体上，如果存在非显而易见的技术贡献，或许仍然可以授予专利权。如果缺乏技术贡献，比如对技术的贡献整体上都是非技术性的，那么这种贡献是一种纯粹的商业方法，不是专利权的客体。　　第五条提及的申请形式表明，欧盟指令不仅对与硬件装置结合起来的软件授予专利，而且对单纯的软件也可以授予专利权，只要其符合第四条规定的审查的实质条件。　　比照欧盟的规定，笔者认为，我国建立的软件专利的审查标准不应当偏离原来的审查标准，应当保持立法的一致性和连续性。　　现行的《专利审查指南》指出，申请发明的专利必须具有新颖性，这是授予专利权的第一必要条件，如果申请的发明已经存在就没有必要授予专利，其中的新颖性应当根据审查指南的界定来判断。这种新颖性不仅是指对于所有现存的技术具有新颖性，而且对于所有以其他形式表现的技术也具有新颖性。对于软件的专利性尤其应当注意的是，应当与以前所有的技术和申请相比较，如果这样的技术已经存在就不应当授予专利，不能因为原来存在的技术，经过软件化和程序化，就可以获得专利权，这样不仅浪费了专利资源，而且与专利制度本身的宗旨也是向背的。比如，影像、视听、动画、电子图书等等软件，不能因为其通过软件的形式体现出来，就意味着可以授予专利权，因为这些内容本来就不是专利法考虑的对象，其仍然属于著作权法包括的范畴。　　其次，所申请的软件发明必须具有发明创造性，同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，而且对所属技术领域的熟练技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是非显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。关于技术性的问题，欧盟专利审查员一般根据三点确定

[9]（P27）：①确定最相近的已有技术包括以软件形式表现出来的技术和其他以传统的技术方式表现出来的技术。②确定要解决的技术问题。使用客观的方法确定需要解决的技术问题。这需要研究最相近的已有技术以及该发明与最相近的已有技术之间在特征方面的区别（结构的或者功能的）。③从最相近的已有技术问题出发，考虑权利要求的发明对同领域的技术人员而言是否是显而易见的。我国可以参照这样的审查标准确定软件申请所具有的技术性，但是必须强调一点的是，确定现有技术的范围应当包括以所有的形式体现出来的技术，这可以有效的防止通过现有技术的软件化，申请软件专利的可能，杜绝软件专利资源的浪费。　　关于实用性的问题，是指软件发明必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。如果申请的是一种产品（包括发明和实用新型），那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法（仅限发明），那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法的专利申请才可能被授予专利权。根据此标准，如果所申请的软件可以工业应用，不应当排除到专利之外。　　对于商业方法，笔者不主张目前对其专利保护。有三个理由：①商业方法是专利审查指南明确排除的范围，组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度不能授予专利权，因为其属于指导人们进行这类活动的规则和方法，不仅没有技术构思的成分，而且缺乏发明的创造性，不能因为其仅仅软件化就给其专利权。再说经营的规则和方法本来就是一种有限的资源不能让少数的人垄断，这也便于商业竞争和商品流通，推动社会的进步。②来自于美国的研究[10]证明商业方法的专利性是个错误的选择。一是，商业方法专利的成本比其他的专利成本要高；二是，囚犯困境使得公司的研究开发成本转移到对私有财产的竞争上，这样反而不利于消费者和社会福利的增加；三是，把计算机软件在内的商业方法排除在专利之外的原因在于，商业方法很抽象，在法律对主题采取全部保护和不保护之间，专利法很难划定商业方法专利垄断的范围，以恰当平衡创新所得与自由竞争的需要之间的关系。来自于美国的报告表明在某些领域内专利抑制了创新，确切的说，尤其是在软件的领域。③目前欧洲官方也不主张对商业方法授予专利权，因为EPO没有发表任何正式声明或指南，清晰、准确地陈述其对于商业方法专利性的方针政策[11].欧盟内部许多的大型软件公司也反对商业方法的专利性[12]，他们认为，不适当地拓宽专利领域的范围，容纳非技术贡献的网络商业方法的行为，将会排除清楚的、对于控制经济有价值的技术。商业方法的专利除了对经济造成巨大的破坏性的影响，审查和执行他们也有实际困难，况且作为原则性问题这对于信息社会也是不正确的。总之，在没有对我国的市场和软件行业做出明确的调查和研究之前，不能盲目地把专利的范围扩大到商业方法及其软件化的商业方法上来。　　综合软件专利“三性”的标准，笔者认为，可以授予软件专利的客体包括，可以产业化应用的行业软件、可以和硬件设备结合起来实现自动化的控制软件、提高计算机硬件性能的系统软件、可以控制（或者远程控制）生产或者物流过程的操作软件、满足软件专利“三性”标准的其他类型软件。不能授予专利的软件包括，软件化的音像（书籍）等电子产品、单纯的数据库软件、各种游戏软件、各种形式的文本编辑和教育软件、不满足软件专利“三性”标准的其他类型的软件。　　第三、对一些申请专利的程序问题，包括审查的期限，公布的日期，保护的年限等加以修改。　　软件专利保护存在两点明显不足：一是，专利审查的期限过长，与软件的生命周期不相适应，不能很好地为软件市场的发展服务；二是，软件专利申请的费用和成本过高，耗时耗钱，使得一些软件商无利可图，相应降低了专利资源的效率。　　针对以上两点不足，结合软件行业的特点，笔者认为，可以对我国专利审查指南做出调整，对于软件的申请可以缩短初步审查和公布的期限，同时对于实质审查的期限也可以缩短。针对软件生命周期短的特点，可以考虑对软件专利的保护期做出规定，限定为10年或者更短的期限，以便于软件的更新和节省专利资源。恰当的保护期限应当建立在对我国软件行业的发展状况详细研究的基础之上，还应当考虑到一些发达国家对软件专利采用的保护期限。

□　　[文 献 注 释]

[1] 本研究属于国家知识产权局重点课题“计算机软件发明的专利保护”子课题之一。

[2] 参见李士林，郑友德。欧盟计算机软件发明专利保护的发展研究[J].科技与法律，2003，（1）。

[3] 参见《专利审查指南》（2001年文本）第二部分第九章引言部分。

[4] “Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the patentability of computer-implemented inventions”，网址下载.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/index.htm

[5] 参见《专利审查指南》法25.1（2）。

[6] 《欧盟由计算机执行的发明专利性指令》的建议第二条，

[7] “Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the patentability of computer-implemented inventions”，COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES，Brussels，20.02.2002.

[8] 同[4]见指令相关的条文。

[9] 参见张平。论商业方法软件专利保护的创造性标准——美、日、欧三方专利审查之比较[J].知识产权，2003（1）。

[10]“Ladas Parry Guide to Statutory Protection for Computer Software in the United States”，载于

[11] 朱瑾编译。美日欧在商业方法专利问题上的分歧[J].载于.

[12] IBM Europe Reponse to the services of the Directorate General for the Internal Market：The Patentability of Computer-Implemented Inventions Consulation Paper of 19.10.2000.