关键词: 公共利益 “准所有权”　分配的正义　社会调节　补偿基金

内容提要: 我国集体土地所有权受到国家严格管制,其地位实为“下级所有权”、“准所有权”或“大使用权”,其性质实为“公共性权利”;同时基于分配正义的考虑,我国土地征收制度不需要界分“公共利益”与“非公共利益”,也不能以市场化的方式或标准对失地农民予以补偿。完善我国土地征收制度的政府、社会联动模式,利用社会调节——公共决策的机制——限制政府,并由政府整体让利于农民集体——建立区域性的土地征收补偿基金——才是最佳选择。如此将农民作为一个整体——利益共同体——加以保护,就可以实现整体效率和实质意义上的公平。

一、引言:问题与学说

我国土地征收制度,是指国家(以政府为代表) 为实现最广义的公共利益(或表述为“不需要界分‘公共利益’与‘非公共利益’”) ,依照法定程序,并事先对被征地农民集体予以补偿安置,凭借其公权力强制性获取集体土地,从而使之变为国有土地的法律制度。在上个世纪计划经济大背景下产生发展起来的我国土地征收(原称为“土地征用”) 制度,现今弊端重重,已成为激化社会矛盾的诱因之一。该制度存在之问题各界有目共睹,主要表现在三个方面:第一,政府土地征收权不受限制,导致大肆圈地造成土地资源的严重浪费;第二,土地征收失范,违法征地、用地严重,征地秩序混乱,尤其是官商勾结,导致腐败与暴富共生;第三,土地征收补偿标准不合理进而被搁置,补偿实施不规范,被征地农民的利益未受到妥当保护。

针对上述问题,许多学者进行了深入的研究进而提出了解决问题之方策。笔者将其中代表性的观点归纳为“变革派”与“改良派”。持“变革派”观点的学者将我国土地征收制度存在问题之原因归结为宪法、法律对“公共利益”内涵的表述过于笼统,并在实际上未清楚界分“公共利益”与“非公共利益”,由此导致政府权力不受限制，“越界”侵犯了私人在“非公共利益”领域应该享有的财产自由与人格尊严这一根本层面。他们主张将政府征收土地的目的严格限定为“公共利益”,并对此予以清晰界定;将现“非公共利益”的征收改为由农民集体与用地者直接进行民间土地交易,防止政府滥用土地征收权。同时,他们进一步主张,应强化集体土地所有权,以对抗政府滥用土地征收权;应开放农村集体土地流转市场,以疏导而非禁堵的方式减少农民响应违法征地、用地的冲动。[1]这已然成为我国学界的“流行话语”。笔者认为,上述观点系将西方的土地征收理论生吞活剥地简单套用于我国,其基础是对我国土地基本国情的根本性误读。与此迥异,持“改良派”观点的学者将我国土地征收制度存在问题之原因归结为程序不规范、补偿标准不合理、补偿安置款用途不对位等操作层面。他们反对在我国土地征收制度中界分“公共利益”与“非公共利益”,主张从建立规范的土地征收程序、确立合理的补偿安置标准、建立失地农民社会保障机制等具体操作层面,对土地征收制度加以完善。[2]笔者认为,上述观点较前述“变革派”的观点稳健、务实,容易为政府所接受。其不足之处在于缺乏基础理论支撑,分析未涉及根本利益关系层面,多属于操作层面的具体制度建构,所提对策仅具有权宜性。

本文的写作初衷是:对“变革派”的观点加以系统批驳,对“改良派”的观点加以理论提升和改良,建构我国土地征收制度的基础理论,进而提出完善该制度的总体构想。

二、再论集体土地所有权的地位、性质

在我国,国家实施土地征收的对象是集体土地所有权。一项经常被“践踏”的权利一定是存在着某种缺陷的权利。国家对集体土地所有权的“恣意”征收难免使人怀疑其权威性甚至真实性,因此以下的分析必须从对集体土地所有权本身的探究开始。

许多学者把国家征收集体土地的“任意性”看作集体土地所有权权能不健全的表现。有学者认为: “……对于集体所有的土地,国家一直掌握着最终支配权……国家意志的改变会直接影响到农民所享有的土地上的权利,因此这种制度的安排致使土地利用的低效率。所以,重建集体土地所有权是当务之急,恢复其作为一种独立的所有权形式,除法律对其限制之外,对于法律规定由其所有的土地享有充分的占有、使用、收益和处分的权利。”[3]另有学者指出:“集体土地所有权的不完全性,违反了所有权平等的要求。因为所有权和国家土地所有权都具有完全性,而集体土地所有权具有不完全性,此处的‘所有权’内涵显然不同,却以‘所有权’称之,易给人造成误解。土地所有权的不平等,不适应市场经济的要求。”[4]“这种不完全性在将来民事立法中应予以修正,以使集体土地所有权成为完全的所有权。”[5]那么怎样才能使集体土地所有权拥有更加完全的权能,向一个与国家土地所有权完全平等的真正意义上的所有权迈进呢? 有学者提出了开放集体土地一级市场,促进土地流转的建议。该学者认为:“只有这样,才能真正体现土地所有权人的财产权,使集体土地所有权与农民的土地使用权得到有效的法律保障,而不致遭受国家公权力任意加害。”[6]

由此,笔者认为,前述对集体土地所有权性质、地位的认识,是“变革派”观点的理论基石,两者具有理论上的前后相承性。正是由于持“变革派”观点的学者在认知上将集体土地所有权定位、定性为大陆法系民法意义上的财产所有权,一种完全意义上的私权,并强调与国家土地所有权在地位上的平等性,才可进一步推导出土地征收中必须界分“公共利益”与“非公共利益”,以限制国家权力进而实现对集体土地所有权之保护。

然而,上述前提、推导与结论均非不可质疑。集体土地所有权是真正的所有权吗? 若不是,有必要使集体土地所有权与国家土地所有权在地位上平等,使其成为真正的所有权,并使其处分、收益权能相对饱满吗? 集体土地所有权是一种完全意义上的私权吗? 若其根本属性并非私权,有必要在国家征收时获得如西方国家私人土地所有权那样的同等待遇吗? 有必要开放集体土地流转市场吗? 上述疑问将引发我们对我国土地征收制度一系列深层次问题进行思考。

笔者认为,我国国家土地所有权和集体土地所有权在地位上存在着根本性差别,两者实际不在同一层面上。国家土地所有权更具有绝对性和完整性,内容相对饱满,是国家主权(行政权) 与国家财产权的高度融合; [7]而集体土地所有权在使用、流转等多方面都受到相当多的限制,这种限制远多于外国法律对私人土地所有权的限制,其不具有绝对性和完整性,最终命运仍由国家决定。从这一点看,集体土地所有权不是真正意义上的所有权,或者仅是一个低等级的所有权,是对国家所有权有“向心力”的“准所有权”或“大使用权”,其地位远不及外国的私人土地所有权。这一点笔者与前述学者的认识相同。笔者与他们的分歧在于:前述学者从一个固定的大陆法系民法财产所有权的概念出发,认为既然立法规定集体土地所有权为所有权,那就要符合最高财产权的民法特征, [8]而不考虑该项权利的设定要实现社会公共利益功能。该观点忽视了我国集体土地所有权产生的背景基础及社会功能定位,单纯追求不能违反民法上财产所有权的理论,企图让鲜活的社会生活和法律制度“削足适履”去适合一个抽象、僵化的法学概念。笔者从该项权利在我国社会经济现实中的真实功能角度出发并进而认为,农民集体土地所有权具有先天的权利缺陷,它与外国的私人土地所有权有本质差异:前者是政治(土地改革、人民公社集体化) 的产物,而后者是自然演变或市场选择的结果。国家在给予农民土地权利时始终保留着类似于日耳曼法上的“上级所有权”,农民集体土地所有权则为“下级所有权”。[9]国家从来没有打算给予农民大陆法系民法意义上真正的土地财产所有权。[10]有些学者认为,日耳曼法上的这种土地所有权观念与近代资本主义社会强调的以契约替代身份的自由主义观念不谋而合,进而将其当作与封建身份关系相连的制度糟粕加以批判。[11]其实,这样的认识忽略了其与当代社会在许多领域重新强调身份关系、主张所有权社会化的“社会连带”思想的一致性因而具有替代保守的罗马个人主义土地所有权观念的积极意义。[12]日耳曼法的“团体主义”土地所有权观对我国现实的土地所有权制度具有极强的解释力,而大多数学者却习惯于以罗马法的“个人主义”土地所有权观解释之。这其实是问题之关键所在。

我国宪法和法律规定农民集体享有土地所有权,这不能不说是一个立法上的“误会”。因此,应该纠正的不是法律制度的实际内容,而是法律规定表达的准确性。今后立法应将集体所有权的“下级所有权”、“准所有权”或“大使用权”地位准确、清楚地表达出来,以免人们对法律概念的理解产生歧误。正因为集体土地所有权不是真正民法意义上的财产所有权,所以没有必要修改法律使其处分、收益权能相对饱满。

同时,笔者认为,我国集体土地所有权在性质上并非真正意义上的私法上的私人权利(可简称为“私权”) ,而是公私兼有偏重于公法上的公共性权利(不可简称为“公权”) 。[13]这可从以下两方面加以论证:第一,偏重于公共性的权利在权利的设定目的上与纯粹的私权迥异。纯粹私权设定的目的系为实现权利人利益(主要是经济利益) 的最大化,权利人被视为具有专为自己的利益而加义务者的意思以拘束的权力人;而在公共的层面上,团体与其构成分子,没有像私法关系上相对立的个人那种反对的利害关系,反而是具有共通的利害关系的,所以公共性权利的设置,其目的不仅为权利人本身的个人利益而存在,而同时也为了满足社会公共利益。[14]集体土地所有权之存在,完全是从实现政治性目的及立法者所认为的社会公共利益的满足所作的制度设计。其中所蕴含的社会公共利益,既有宏观的社会公共利益(如社会稳定、耕地保护) ,也有特定区域农民的共同利益(如土地初始分配的公平) 。笔者反对将实现所有者经济利益最大化作为农村集体土地所有权设定的根本性目的,这是一个基本的前提性错误。因为实践证明,若为实现所有者经济利益最大化,实行农民土地私人所有远较实行目前的集体所有更具效率优势。第二,偏重于公共性的权利在行使与受限制上与纯粹的私权迥异。就纯粹的私权而言,原则上只以权利者本身的利益为目的,即使该权利消灭亦无害于公益或他人的利益,所以除法律有特别规定者外,以权利者得任意舍弃为原则。就偏重于公共性的权利而言,权利与义务界限模糊、内容竞合,公共性权利之存在“都不是单为着权利者本身的利益,而是同时为着社会公共的利益的;所以若法律无特别规定,原则上不能舍弃。即经表示舍弃的意思,亦属无效,该权利并不因之而消灭⋯⋯法律是以‘某特定主体享受该项权利为适合公益’而承认该权利的,所以原则上不能与其主体分离,即对该项权利不能加以移转”。[15]例如,若将集体土地所有权理解为私权,就更容易将其解释为民法中的共有,而依民法共有理论经过共有人的表意可以打破共有状态,很自然地过渡到个体农民的私有,这显然与我国现实的制度设计相悖。正因为集体土地所有权的根本属性并非纯粹之私权,故没有必要在国家对其进行征收时使其获得像西方国家私人土地所有权那样的同等待遇,也没有必要直接开放集体建设用地流转市场,因为公共性权利的交易在任何国家都是被禁止或被限制的。

笔者进一步认为,尽管集体土地所有权作为所有权是不真实的,也并非纯粹之私权,但它毕竟有着相对独立的权利主体和主体对利益的诉求;权利人谋求利益最大化的天然冲动虽应该受到抑制,但毕竟不能被完全压制,其利益更不能被完全剥夺,而应当得到一定的尊重和谨慎的、实事求是的满足。需要注意的是,这种被尊重和被满足不是在开放的集体建设用地流转市场中直接得以实现的,而是通过在国家实施强制征收时其拥有话语权和利益保障权(与国家分享土地收益) 得以实现的。

三、不需要界分“公共利益”与“非公共利益”

众所周知,西方国家的土地征收制度大都以严格满足“公共利益”的需要为必要条件。我国现行制度我国土地征收制度的政府、社会联动模式之构想对“公共利益”的需要实际上采用了较为宽泛的标准,即将经过政府审批具有合法性的一切经济建设的需要也列入了广义的“公共利益”之内由政府动用公权力强制性地征收集体土地。这就使得许多学者很自然地想到了一条治理我国土地征收权被滥用的捷径,即效仿西方国家的做法,修订我国的有关立法,采取严格的、狭义的“公共利益”概念,控制政府行使土地征收权的范围。另有学者提出,应当“严格将征地范围限定于公共利益目的,非公共利益性质的用地交易,交由市场机制来加以解决,让用地者自己跟农民通过谈判达成交易,为了符合城市土地国有的法律规定,可以在土地交易手续办理过程中转变土地所有权性质”。[16]在论证上述设想的合理性、正当性时,有些学者除照搬西方经典的国家对私人财产加以征收的理论外,就是陈述所谓的“国家不与民争利说”和“工农产品剪刀差论”。有学者指出:“作为被征用的一方,农村土地(所有者) 由于其所有权的虚置和对政府权力具有依赖性,缺乏自我保护能力,由此形成了政府剥夺农民利益的巨大剪刀差。”[17] 他们似乎想通过土地征收制度的改革将过去几十年来亏欠农村、农民和农业的都予以归还,以此为解决“三农”问题寻求制度突破。

笔者认为,我国现行的不界分“公共利益”与“非公共利益”的土地征收制度有其深刻的社会、政治、经济根源,有其历史与现实的正当性、合理性。对此,我们可以从整体效率的视角予以观察。有学者指出,现代社会衡量社会整体效率的尺度远非单纯微观经济学上的投入与产出原理,更是宏观经济效果、长远经济利益及社会福利、人文和自然环境、人的自由等诸多因素的优化和发展。[18]城市化、现代化进程中对整体效率的追求,必然部分地牺牲个体的利益。我国与上述严格界定“公共利益”的诸国国情明显不同的是,上述各国都已经完成了城市化的进程,而我国的城市化进程正方兴未艾。城市化本身必然要求城市要从农村索取一定的土地。对上述观点笔者基本赞同。整体效率也可构成社会公共利益的一个层面,对此持“改良派”观点的学者多有论述,[19]兹不赘述。

笔者主要是从实质公平,具体来说是从分配的正义来论证这一命题的。“分配的正义所关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任的配置问题。”[20]西方国家的私人土地权利制度有深厚的历史基础。在这些国度里,土地利益的初始分配早已完成,公与私、私与私甚至公与公之间的利益界限非常清楚。在这一前提下,国家征收私人土地制度具有利益“二次调整”的性质,因此必然受限于公共目的性和给予私人市场化补偿。而我国目前在土地所有权领域并没有私有化制度,土地利益的初始分配尚未完成,公与私、私与私、公与公之间的利益界限并不十分清楚。在这一前提下,国家征收集体土地制度具有利益“一次调整”即初始分配的性质。

在我国,你不能基于某个主体(不限于农民集体) 对土地实际占有,即认定其对土地有控制力,进而享有该宗土地上的全部或大部分利益。而且,这种“产权不清”并未随着一些在法律上具有形式意义的权证的颁发而彻底改变,因为在人们的观念上对权证所记载的权利内容仍存在不一致的认识。[21]这就更加证明,我国土地利益的初始分配尚未完成。

由于国家土地所有权相对于农民集体土地所有权的“上级所有权”性质,致使后者不是一项真正意义上的所有权,而是农民集体相对于国家的“大使用权”。因土地流转的受限性,在土地未被征收时农民集体也不对土地享有完全的“市场化利益”,而是一种在用途管制下的用益权。如果说制度的合理性在于对正当利益延续性的承认,那么某一特定的农民集体作为独立的利益诉求主体其在土地被征收之前不曾享有的利益怎么能奢求在土地被征用时过分溢价获取呢? 君不见,在土地征收的实践中,有些农村集体经济组织漫天要价,致使其成员集体性暴富,衍生了新一代城市贵族。

持“变革派”观点的学者主张在我国土地征收中清楚界分“公共利益”与“非公共利益”,对于“非公共利益”需占用农民集体土地由用地者以民间土地交易的方式直接与农民集体协商。上述观点的逻辑前提是:土地的初始分配已经完成,集体土地所有权已经成为真正民法意义上的财产所有权———私权。这与笔者所持观点的逻辑前提是不同的。从价值层面分析，“变革派”关注的是农民集体作为私人主体其利益的不受侵犯与最大化实现,即个体效益和形式公平——交易的正义;而笔者更关注社会整体利益平衡,即实质公平——分配的正义。笔者认为，“变革派”主张的实施在以下两方面不利于实质公平——分配正义——的实现:第一,使一部分生活在城市近郊区的农民不正当地占有国家及社会巨额投入改造区域环境形成的土地溢价,导致国家及社会的巨额资金无法形成有效循环,区域性房地产价格飙升。按照分配的正义，“社会环境以及诸如好运厄运这类偶然因素是任意的⋯⋯分配的份额应当避免受社会偶然因素和自然运气的影响,而最接近奖赏道德的准则应当是按努力分配”。[22]笔者认为,这些农民未付出与土地溢价相当的努力 (智慧、勤勉、资本等) 却获取前述巨大利益的正当性基础缺失。第二,导致了不同区域或地块的被征地农民实际利益差距急剧拉大,特别是导致因公益目的而被国家强制征收土地的农民集体与因经营性开发而被开发商买受土地的农民集体得到的补偿形成天壤之别:一部分农民赤贫,一部分农民暴富。土地征收中的区别对待造成农民经济上的不平等进而引发利益悬殊显然违背分配的正义。当我们听到人们经常性地抱怨因公益目的而被国家强制征收土地的农民集体得到的补偿远远低于土地的所谓“市场价格”,无以为失地农民建立起有效的生存保障机制,而国家财政也确实无力支撑向失地农民给付更高的补偿金额时,[23]我们为什么不设问一下:这笔社会财富被谁不正当地占有了呢? 答案虽不是唯一的,但那些因经营性开发而被开发商以高昂的市场价格买受土地的农民集体已取得的利益却应受到质疑。

四、需要什么样的政府与如何制约政府———政府、社会联动模式论证之一

“变革派”基于个体效益、形式公平——交易正义——的考量,主张将政府征收土地的目的严格限定为 “公共利益”, 政府管得越少越好;在限制政府行使土地征收权的同时,强化集体土地所有权,以对抗政府滥用土地征收权,并开放农村集体土地流转市场。由此可见,该方案的实质是以市场来制约政府。

笔者基于整体效率、实质公平——分配正义——的考量,反对将政府征收土地的目的严格限定为“公共利益”,主张政府管得相对多一点,因为政府在实现分配正义方面的作用具有不可替代性。在笔者为我国土地征收制度所开列的处方中,因无法证明农民集体对土地拥有完整的被塑造好的民法上的财产所有权——私权,因而其不能对抗政府的强制征收。笔者认为,政府实施土地征收不必界分公益目的与非公益目的,所有的开发建设活动需要使用集体土地的都必须先依法征为国有并一并纳入土地有形市场,再由国家出让或划拨给用地者,杜绝用地者与农民集体经济组织直接协商,最后由国家统一对农民进行补偿。

进一步分析就会发现:我国现行的不界分“公共利益”与“非公共利益”的土地征收制度,并非不具有合理性、正当性,而是不具有系统性与自恰性,特别是政府在其中定位不准、作用不明。具体表现为: (1) 一方面土地征收依托于政府公权力的行使,具有强制性,国家和地方制定有统一的补偿安置标准,本应严格按法定程序,依据法定标准对失地农民进行补偿安置;另一方面,为避免社会矛盾激化,又允许征地单位与农民就补偿安置费用另行协商并签订协议,致使农民对土地利益的期望值不断高涨,法定标准被搁置,征地费用不断攀升,若协商不果强制征收阻力强大,即便是符合狭义“公共利益”的国家重点工程,在征地中若不支付高于法定标准的补偿安置费也往往难以顺利实施。(2) 一方面土地征收强调政府在其中的主导与决定作用,赋予政府相当大的权力;另一方面,为淡化甚至规避政府因此可能承担的义务与责任,又规定由用地单位负责向被征地农民给付补偿安置费用。本来,上述规定仅适用于先征收再由政府划拨给特定用地单位使用的情形,但在一些因实施商业性开发而由政府先征收土地再出让的经济活动中,有些地方政府与受让方也违规操作,政府仅收取净土地使用权出让金,而由受让方直接负责对被征地农民集体实施补偿安置。因此,在我国这种由政府居间,由被征地农民集体与用地者就征地事宜直接发生法律关系的现象极为普遍。而一旦被征地农民与用地者就征地事宜发生纠纷,政府为避免在纠纷中直接承担责任,便将用地者推上前台, 自己“淡入”幕后, 扮演一个“仲裁人”的角色。这是一个极其具有“中国特色”的制度设计。这样, 固然减轻了政府机构的压力, 但同时也无异于为政府官员的官僚主义和无视民众疾苦提供了一个合法的借口。在有关恶性事件成因的诸因素中,有关官员的冷漠和资本的贪婪显然是引发民怨的重要因素。政府“淡入”幕后实为以不作为的方式规避其公共服务的职责。事实上, 无论何种纠纷, 政府无疑是这些纠纷的始作俑者,应当在法律上承担不可推卸的义务和责任。[24]

基于前述对政府在土地征收中功能、作用的认识,笔者认为我国土地征收法律制度调整的基本社会关系应重新构建:将政府与被征地农民集体作为最基本的关系范畴,政府为法律上的征收者,由政府依法定程序实施征收行为,依法定标准直接对被征地农民集体实施补偿安置。因此,应阻却用地者与被征地农民集体在法律上直接的利益联系,以杜绝各种名为征地补偿安置而实为公开的或隐蔽的集体土地所有权或使用权的交易。

这是一个强化政府功能、突出政府作用的制度模型。然而,我们又不得不承认:政府仅是“必要之恶”。在政府行为上,决策者个人利益的约束和集团利益的冲突不可避免,政府行为受此影响,“寻租”、腐败、权力滥用与政府行为共生。“地方政府存在征地- 储地- 出让的巨大利益动机, (这) 激励了地方政府(实施)为卖而买的征地行为。”[25]政府是应该被怀疑的,也是应受制约的。区别于“变革派”以市场来制约政府,笔者希冀以严格的法律程序和社会调节机制来实现对政府的限制。关于以严格的法律程序限制政府,持“改良派”观点的学者已多有论述,[26]兹不赘述。在此,笔者仅就如何通过社会调节机制来实现对政府的限制略加说明。

社会调节机制就是一套改变政府决策模式的机制,即将政府对公共事务的决策从封闭的政府内部决策转向开放的政府外部决策———建立在政务公开基础上的社会公众参与公共决策———的机制。[27]例如,当需要确定土地征收计划或是否对某宗集体土地进行征收时,召开由更广泛的利益相关者(不仅限于用地者与被征地农民集体) 及社会公众代表参加的听证会,并采用更多样化的方式听取民声。它区别于以市场来制约政府的个别的、微观的利益调节,也不同于建立在分权基础上的国家内部制约。它的形态虽然在我国还略显稚嫩,但有理由相信:当我们把土地征收视为一项公共决策时,它一定是一项祛除现行土地征收制度的痼疾、阻却不必要的土地征收发生、使政府行为更趋向理性、更趋向于社会公共利益实现的有效机制。

我们需要政府,同时我们又需要以社会调节机制来限制政府。这就是我国土地征收中的政府、社会联动模式的一种表现形式。

五、农民应该得到什么———政府、社会联动模式论证之二

笔者将整体效益、分配正义等价值内置于我国土地征收制度,主张政府管得相对多一点,这样作为利益个体的农民集体处分土地的自由权及与之相关的收益权必定受到抑制。但这绝不意味着实施土地征收时任何人可以无视甚至践踏被征地农民的根本利益,相反应该从整体上提高被征地农民获得补偿安置的标准,对失地农民作整体性的利益倾斜。这样的思路与明确界分“公共利益”与“非公共利益”的思路不同。后者因国家财力有限会导致现“公共利益”的征收仍维持较低的法定补偿安置水准,相反将现“非公共利益”的征收改为由农民集体与用地者直接进行民间土地交易并开放农村集体土地流转市场后,会使这部分农民的利益膨胀。即使一部分农民受益,一部分农民受损,造成农民之间苦乐不均。[28]而前者是注重被征地农民所获利益整体公平,整体上提高其待遇的思路。具体构想如下:

第一,补偿安置标准的确定思路。补偿安置标准的确定思路仍是按原用途进行补偿(但存在区域与用途上的差别) ,而不应按市场价格予以补偿,这是对农民被征地前合法既得利益的承认与延续。其理由是:以上已经论及,我国集体土地所有权实为用途管制下的土地用益权,我国没有集体土地所有权流转市场,因此没有合法的市场价格作为参照系;集体土地所有权的不完整性,使其缺乏获取完整市场对价补偿的基础。就集体所有土地中的农用地补偿标准而言,有人建议应当按农地转用后的土地用途予以补偿,或者按国家征用农地以后的出让价作为补偿的标准。[29]这种观点把社会性投资所形成的土地增值完全分配在被征土地的农民集体名下,意味着对于农民进行超额补偿,显然是不公正的。

第二,补偿安置标准的确定目标。补偿安置标准的确定目标是失地农民的生存保障并适当考虑其今后的发展,而不是单纯填补失地农民土地财产所受的损害。笔者认为,以下重要的一点被许多民事立法者忽略了:即在我国,无论是集体土地所有权还是农民土地承包经营权及宅基地使用权,都不是真正或单纯意义上的民事财产权,都具有生存权的属性,[30]系国家和社会提供给农民集体或个体的一种生存保障。当发生土地征收时,这种保障的平衡被打破了,必须建立一种新的保障以实现平衡。集体土地所有权不是一项真正意义上的财产权,因此,就不存在对财产所受损害之填补。另外,由于我国农民具有一定的短视和不理性,因此为失地农民提供生存保障并适当安排好其今后的发展,往往比单纯填补其土地财产所受的损害更为重要。“江苏苏州市就将土地补偿费中的很大部分为农民办理养老与医疗保险。这种补偿方式既使农民放心,又扩大了政府的社会保障网。”[31]

第三,如何从整体上提高补偿安置标准。所谓“国家不与民争利”,在土地征收中应理解为政府不能仅仅考虑财政收入的增加或财政支出的减少,不能以此为目标整体性地剥夺农民的共同利益,而应关注农民的普遍性利益,应实现城乡、工农利益的平衡协调。为此,只有打破政府征收土地后划拨与出让两种供地方式的利益隔离,彻底实现两种供地方式补偿安置标准的统一,并由政府部分地让出经营性出让土地所获的收益,才能实现此平衡协调。笔者的具体设想是:建立区域性的土地征收补偿基金,由地方人民政府土地管理部门统筹安排,并从每年收取的土地出让金中提取相当比例划入该基金,以使农民实际得到的补偿安置费用有步骤地实现整体性提高。

这样,在同一个区域,不论是因修建国道而被国家先征收土地再划拨给公营企业或机构失去土地的农民集体,还是因设立开发区而被国家先征收土地再出让给开发商失去土地的农民集体,都能得到大致相当的补偿安置费用。他们本来就应得到基本相同的待遇,因为,无论是修建国道还是设立开发区,都不是这些失地农民可以决定或通过努力可以改变的,他们所获得或失去的一切都与他们的智慧、勤勉抑或愚笨、懒惰无关。我们会发现:上述设想与那些少数一夜暴富的个别农民群体争利,却可惠及九亿农民和实现其他社会整体利益,实现初始分配的公平。

在此,还有必要对一个重要的观点作出回应。持“变革派”观点的学者主张将现“非公共利益”的征收改为由农民集体与用地者直接进行民间土地交易,并开放农村集体土地流转市场。对于其中涉及的分配正义,即把社会性投资所形成的土地增值完全归于被征土地的农民名下导致的不公正,有学者主张可以国家税收的方式加以调节。[32]众所周知,税收调节是实现社会收入平衡的再分配方式,是外部调节,是财产外调节。而土地征收是实现社会收入平衡的初始分配方式,是内部调节,是财产内调节,是在未明确界定私人财产利益时的基础调节。两相比较,后者的调节更彻底,分配正义实现得更充分。举例来说,在农民集体与用地者直接进行民间土地交易获取了完全土地收益的情形下,若以税收调节,由于不同的农民集体其交易能力不同,面对的交易对象不同,选择的交易时机不同,特别是土地稀缺程度不同,不能避免同一区域不同的农民集体税后所获利益仍存在巨大差距。此外,若放弃征收调节,而仅以税收调节,避免农地转用失控的问题也相当棘手,并且若就此对农民强行加以控制,又会形成农民之间新的利益不平衡。

上述构想设计了一套以政府为主导建立失地农民的社会保障并兼顾农民的发展且由政府整体让利于农民集体的土地征收补偿安置方案。由于强调将失地农民作为一个整体——利益共同体——加以保护,并建立了基金这样的社会互助形态,因而,这是我国土地征收中的政府、社会联动模式的另一种表现形式。

六、余论:中国特色与西方模式

我国土地征收制度包含的不是民法意义上所有权的变动,整体效益、实质公平等公共政策的考量都内含在里面。这是因为:一方面现阶段我国集体土地受到国家严格的用途管制,政府对建设用地实行垄断供应;同时,集体土地所有权不完整、不真实。因此,规定只有基于严格的“公共利益”目的才可征收农民集体土地脱离现实基础也不具有理论上的合理性。另一方面,现阶段我国的集体土地不可能实现真正意义上的自由流转,因此,被征地农民也不可能完全依西方的土地征收理论按市场价获得补偿。这一问题的解决涉及整个社会的宏观利益格局包括城市与乡村、近郊与远郊及产业政策方面的调整与平衡。其解决既需要依托政府,又需要以社会调节机制制约政府;既需要政府整体性向农民让利,又需要农民和其他社会成员转变观念抑制极端个体利益膨胀倾向,服从政府的合理安排。这就是土地征收制度的中国特色。然而,对于土地征收制度的西方模式,我国并非完全不可以学习、借鉴,问题之关键是学习、借鉴的时机与条件。在实行西方模式土地征收制度的国家或地区,土地利益的初始分配早已完成,土地私权已经塑造完成。而我国包括集体土地所有权在内的许多土地权利都还没有完成这一过程。真正错误的不是西方的理论,而是我们的操之过急。目前,只有出让土地使用权才是一项基本被塑造好的土地私权,因而,真正可适用西方土地征收理论的情形,发生在因公益目的而提前收回出让土地使用权时。如此重要的一点恰恰被许多人忽略了。

注释:

[1]参见龙翼飞、杨一介：《土地征收初论》，《法学家》2000 年第6 期;陈平：《土地征用制度的完善》，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2004 年第3 期;费安玲：《对不动产征收的私法思考》，《政法论坛》2003 年第1 期。

[2]参见赵理尘、姜杰：《国外城市土地利用制度及其对我们的启示》，《法学论坛》2003 年第2 期;周诚：《完善我国土地市场的几点思考》,《中国房地信息》2004 年第4 期; 周舟：《国外失地农民补偿办法》，《国际金融报》2003 年9 月22 日。

[3]金锦萍:《农村集体土地“所有权”的困境与出路》,载王利明主编:《物权法专题研究》(下册) ,吉林人民出版社2002 年版,第1019 页。

[4][5]江平主编:《中国土地立法研究》,中国政法大学出版社1999 年版,第257 页,第256 页。

[6][31]陈小君等:《农村土地法律制度研究———田野调查解读》,中国政法大学出版社2004 年版,第274 页,第277 页。

[7]现在学术界盛行一种理论,即将国家(政府) 的权利(力) 作二元肢解——政府通过行使行政权即可实现公共目的,政府在行使所有权等财产权时可以不考虑公共目的而像私人一样追求经济利益最大化。笔者反对这样的观点,认为国家土地所有权恰恰同时蕴涵着权利与权力双重因素,在大多数情况下无法进行二元肢解。其原因在于:国家土地所有权的存在之直接、显见目的是为了实现社会公共利益。

[8]对集体所有权的性质虽然有抽象的集体所有说、共有说、总有说、法人所有说等多种学说,但它们都试图将集体所有权规范成符合民法特征的概念。参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998 年版,第515 - 521 页;孙宪忠:《确定中国物权种类以及内容的难点》,《法学研究》2001 年第1 期。

[9]所谓“上级所有权”,是指领主和地主享有的管理权、处分土地权及收取佃租、地租或接受其他代偿义务的权利。参见李景琛:《日耳曼法概论》,商务印书馆1994 年版,第51 页。所谓“下级所有权”,又称“利用所有权”,系指家臣向领主或地主缴纳一定地租,而对土地享受使用与收益权(经济权能) 。参见陈华彬:《土地所有权理论发展之动向》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3 卷,法律出版社1995 年版,第68- 69 页。

[10]罗马法的土地所有权又被称为个人的土地所有权,其行使具有绝对的自由。在此个人的土地所有权下,土地所有权完全为私权,个人对自己所有之土地得自由买卖交易并转为金钱资本。参见陈华彬:《土地所有权理论发展之动向》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3 卷,法律出版社1995 年版,第68 页。

[11]“较之罗马法,日耳曼法所有权观念与制度具有以下特征:1. 社会的、封建的身份关系渗透于物权关系的各个方面。例如土地所有权既是财产权、利用权,也是身份权和领主对农奴的支配权。”梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社1997 年版,第109 页。

[12]“……本世纪后半期,法律正在限制财产所有者的所有权。一个人实际上绝对地随心所欲地使用土地的权利,正在让位于根据有关当局规定合理地使用土地的首要原则。”[美]伯纳德•施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990 年版,第306 - 307 页。

[13]参见姚洋:《中国农村土地制度的法律思考》

[14][15]参见[日]美浓布达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003 年版,第106 - 107 页,第110 - 111 页。

[16]参见黄祖辉、汪晖：《非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿》，《经济研究》2002 年第5 期。

[17][24][25]参见曹建海：《论中国土地制度与重复建设之关联关系》，《发展研究参考》2004 年第16 期。

[18]参见史际春、邓峰：《经济法的价值和基本原则刍议》，《法商研究》1998 年第6 期。

[19]参见朱道林、沈飞：《土地征用的公共利益原则与制度需求的矛盾》，《国土资源》2002 年第11 期。

[20][美]博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第265 页。

[21]在我国,虽然县级人民政府对农民集体所有的土地进行了登记造册,核发了集体土地所有权证,确认了所有权,但在实际操作中,乡 (镇) 、村、村民小组之间对到底由谁享有所有权争议很大,各自的利益边界依然模糊。

[22][美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988 年版,第73 页、第312 页。

[23]在发达的市场经济国家就不存在这一问题。这些国家在因“公共利益”而强制征收私人土地时均给予市场化补偿,但我国目前还做不到这一点,笔者认为也不应该做到这一点。

[26][32]参见赵理尘、姜杰：《国外城市土地利用制度及其对我们的启示》，《法学论坛》2003 年第2 期。

[27]参见董炯:《宪政模式的变迁与行政法的兴起》,载罗豪才主编:《行政法论丛》第3 卷,法律出版社2000 年版,第58 页; [ 德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东译,学林出版社1999 年版,第178 页。

[28]参见朱道林：《现行征地补偿制度的五大误区》，《国土资源》2004 年第6 期。

[29]参见郭洁：《论土地价格法律规制的若干问题》，《法商研究》2005 年第2 期。

[30]参见[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001 年版,第198 页。