3.5 后续研究设想

国内外有关企业法人治理（公司治理）的研究和实践已经日趋活跃和深入，本文则另行提出“非营利组织法人治理”这一同等重要的命题，以图在国内开创一个新的学科领域，实现从公司治理到非营利组织法人治理的延伸。

非营利组织法人治理这一命题，其中至少有这样几个关键词，除了“非营利组织”之外，“治理”和“法人”尤其是两者结合而成的“法人治理”，应是我们着力之所在。但是在西方视为当然的某些前提，我们往往还不充分具备。譬如仅从字面上看，法人治理，首先当有法人之存在，而我国的非营利组织法人制度包括与之相应的公益信托制度尚有待健全。

因而有必要追溯法人制度的历史渊源，重点研究大陆法系下的财团法人和社团法人制度、英美法系下的非营利公司制度、以及源于英美法系现已开始渗入大陆法系的公益信托制度。结合我国非营利组织的几种“潜在形态”来看：事业单位在实行政事、企事分离的基础上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度；民办非企业单位则只能采取法人形态；基金会应当区别于公共筹款机构，更不宜于视为“社会团体法人”，也有必要向财团法人并轨并与公益信托制度接轨。此外“无股份”的非营利公司如“保证有限公司”亦不无参考意义。

非营利组织法人治理，当以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协调为重心，以公共责任为依归。所有权、控制权与受益权的分离必然引出委托—代理关系，多重委托—代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协同意味着一般意义上的公共责任。自主治理与协同治理应当成其为两大指导思想，需要奉行以董事会为中心、保障董事特别是独立董事的有效作用、吸纳利害相关者的多方参与、加强信息披露和透明度等若干治理原则。

总而言之，如同企业改革自“放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。而从第三部门通向“第三条道路”的可能前景，也值得关注。

四、非营利组织法人治理理论的初步纲领

4.1 所有权、控制权与受益权分离：非营利组织法人治理的基础

从公司企业来看，其相对于业主企业与合伙企业的重要特征在于所有与控制的分离（separation of ownership and control）或所有权与控制权的分离，亦即国内习惯所称的所有权和经营权的分离或“两权分离”。公司治理正以所有权与控制权的分离为基础。

然而，如马克思（1972:144）在《政治经济学的形而上学》一文中所指出的：“要想把所有权作为一种独立的关系，一种特殊的范畴，一种抽象的和永恒的观念下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”因为“在这个历史时代所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着”。

在企业理论的早期文献中，经济学家是以剩余索取权(residual claimancy)定义企业所有权的。剩余索取权是相对于合同收益权而言的，指的是对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）的余额（“利润”）的要求权。企业的剩余索取者也即企业的风险承担者，因为剩余是不确定的、没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到的。而格罗斯曼和哈特(grossman & hart 1986)则主张将企业所有权定义为“剩余控制权” (residual rights of control)，即指在契约中没有特别规定的活动的决策权。哈特（1995）认为剩余索取权是一个没有很好定义的概念，而剩余控制权的定义更为明确。不过这样的分歧并不重要，重要的是至少从奈特(knight 1921)开始，经济学家就认识到，效率最大化要求企业剩余索取权的安排和控制权的安排应该相互匹配(matching) (milgorm & roberts, 1994:191-193)。也可以说，这种匹配乃是理解全部企业制度和公司治理的一把钥匙（张维迎，1996）。

公司治理(corporate governance) 作为投资者确保其能够得到回报的途径（shleifer & vishny，1997），狭隘地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题（blair 1995）。因此，广义的公司治理与企业所有权安排几乎是同一个意思，或者更准确地讲，公司治理只是企业所有权安排的具体化，企业所有权是公司治理的一个抽象概括。

当然，企业所有权本身也是一个相对的概念。严格地讲，对企业的所有权实际上是一种“状态依存所有权”(state-contingent ownership)（张维迎，1996）：什么状态下谁拥有剩余索取权和控制权。

如果进而从现代企业理论的观点来看，企业是一系列契约（合同）的组合(nexus of contracts)，是个人之间交易产权的一种方式。企业是由不同财产所有者组成的，企业所有权显然不等于财产所有权。财产所有权是交易的前提，企业所有权是交易的方式和结果。张维迎（1995）因而认为，严格地讲，企业作为一种契约，其本身是没有“所有者”的，正是基于这个理由，他在《企业的企业家——契约理论》一书中，索性使用了“委托权”(principalship)代替“所有权”(ownership)一词。

企业是否有其“所有者”，这个问题或许还有争议，在此大可存而不论。重要地是，对于非营利组织，特别是公益性非会员制组织，如财团法人或信托型组织来说，其“契约”特征更为明显，也确乎是无所谓“所有者”的，或者不妨称之为“所有者缺位”，而“剩余索取权”更无从谈起。上述将“所有权”理解成“委托权”的思想对于非营利组织来说，尤为贴切。

其实，所有权本来就是一个具有浓重的大陆法系背景的概念。自古罗马法，法国和德国民法典以至后来的日本与台湾民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，从而构成整个民法权利系统的不可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，最初并没有一个明确的所有权概念，至今也没有给出一个完整的定义。事实上，在英文中，常用的不是ownership,，而是property rights（产权）。两者一个单数，一个复数；ownership仅指一种单一的权利，property rights产权则是一束权利；ownership不可分解，property rights可以分解并可以转让（如使用权）。显然property rights较ownership具有更宽大的外延，而且无论是“ownership”还是“property rights”都不能与大陆法系的所有权概念完全对应。

在公益信托制度之下，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托利益归于受益人。从大陆法系的传统观点来看，信托财产的所有权成为一个理论上颇有困惑的问题。无论是委托人、受托人或受益人均不享有完整的所有权诸权能，也就是说，不享有绝对意义上的所有权。委托人设立信托后，便失去了对信托财产的占有、使用、收益、处分以及管理、经营的权利，在这个意义上可以说委托人失去了信托财产的所有权。受益人不占有信托财产，名义上也不享有其所有权，但所有权很重要的一部分权能——收益权主要归他享有，如果按照一些英美法系学者的意见，所有权的实质内容是收益权的话，那么受益人可被视为所有权的实际享有者，但他也不享有完整的所有权诸项权能。而受托人取得信托财产后可以占有、处分以及经营、管理这些财产，但财产处分后或经营管理中取得的利益应交付受益人，在这个意义上可以说，受托人享有的只是支配权意义上的所有权，或者可以称为归属意义的所有权，但仍不是完整的所有权。

正如台湾“行政院法务部”编印的“信托法”总说明中所称：“源自英美法系之信托制度，信托财产所有权之性质甚为特殊，其在外观上虽与大陆法系所有权之形式无异，但在内容上则受衡平法之限制，利益并非归属于名义上之所有权人享有，亦即在信托财产同—标的物上，权利名义人与享受利益人乃不同之权利主体”。因此，台湾信托法“在基本上亦承继英美信托制度之理论基础，将信托财产之所有权与利益分立，俾充分发挥信托功能。”

既然公益信托之下的信托财产有所谓“名义上之所有权”，则隐含地承认一种“实质上之所有权”，本文姑且称之为“受益权”。因而这里存在“双重所有权”或称所有权与受益权的分离。在受托人本身为法人组织的情况下，还必然存在着所有权与控制权的分离。

类似地，大陆法系下的财团法人，纵使其较之于公益信托下的受托人更为完整地享有“所有权”主体的地位，但财团法人既已公益为目的，则同样隐含地承认一种“受益权”，而从根本上说，这种“受益权”并不归诸于财团法人自身，更不归诸于捐助人。

这是因为公益信托和财团法人除有设立人或捐助人外，还必须有受益人的存在。所谓受益人是指依照公益信托或财团法人之设立目的得享受利益之人。受益人可于捐助章程或信托契约上明定，亦可委诸董事或其它机关予以选定。此种受益人得为一般性的或不特定的某一部分人，但不必为自然人，即机构团体亦无不可，例如：补助大学、研究机构以发展科教事业，等等。在最为广泛的意义上，受益人可以是整个社会或全体公众。受益人当享有的权利，即为受益权。[⑩]

对于公司企业来说，尽管存在所有权和控制权分离的问题，但原始“出资人”也是最终“受益人”，至少“所有权”与“受益权”是统一的。而对于非营利组织特别是其中的公益性非会员制组织来说，“出资人”（捐助人）与“受益人”的角色是分离的，而且捐助人一旦完成了捐助行为即丧失其控制权。概而言之，非营利组织存在所有权、控制权与受益权“三权分离”（所有权的背后，实质上则是一种委托权，但为方便起见，本文仍然沿用所有权的提法）。非营利组织法人治理的基础，较企业法人治理（公司治理）的前提，更具复杂性。

4.2 委托—代理关系：非营利组织法人治理的主线

无论对于企业还是非营利组织来说，在所有权与控制权“两权分离”或者所有权、控制权与受益权“三权分离”的条件下，就必然存在着委托—代理关系(principal-agent relationship)。非营利组织董事会之所以享有决策主导权，正是源自于“委托—代理理论”(principal—agent theory)(ben-ner & hoomissen,1994)。

委托—代理关系的定义，择其要者，可有如下几种：（1）金森和麦克林：委托—代理关系是指“一个人或一些人(委托人)委托其他人(代理人)根据委托人利益从事某些活动，并相应地授予代理人某些决策权的契约关系”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（2）斯蒂格利茨：委托—代理关系是指“委托人(比如说雇主)如何设计一个补偿系统(一个契约)来驱动另一个人(他的代理人，比如说雇员)为委托人的利益行动”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（3）普拉特和茨考塞（pratt & zeckauser ,1985：2）：委托—代理关系就是，“只要当一个人对另一个人的行为有所依赖时，代理行为就产生了。采取行动的人是代理人，受影响的就是委托人。”（4）阿罗（kenneth j．arrow, 1985：37-38）：委托—代理关系的“共同要素是存在两个人，一个人(称为代理人)必须从许多备择可能性中选择一种行为。该行为将影响代理人和另一被称之为委托人两者的利益。至少在最简单的情形下，委托人具有预先确定支付规则的附加功能；也就是说在委托人做出行为选择之前，委托人决定对代理人的报酬规则，该规则即是委托人所观察到的代理人行为之结果的函数。只有在一定程度上存在不确定性时，特别当可资委托人和代理人利用的信息不对称时，此问题将很有魅力”。

以上几个定义大同小异，都指出了委托—代理关系的共性，即委托—代理关系是基于委托人的委托授权而发生的代理关系，被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人，委托人的利益依赖于代理人的行为。但是仍然存在各有侧重的细微区别：第一和第二个定义的共同点是强调代理关系的契约性，但第一个定义即金森和麦克林的定义同时还强调委托人对代理人的授权，第三个定义强调委托人的利益受代理人行为的影响，而第四个定义强调一般情况下委托人的一些预先权，特别指出了在存在不确定性特别是信息不对称时，委托—代理关系中将会出现代理问题。

所谓代理问题（principal-agent problem or agency problem），就是如何使自身具有独立利益的代理人来最大限度地维护委托人之利益的问题，这是公司治理所要解决的中心问题，也是贯穿非营利组织法人治理的主线。哈特（1995:105）指出：信息不对称（information asymmetry）和合约不完全是产生代理问题的两个主要原因。而在笔者看来，合约不完全的根源也在于信息不对称。

hansmann（1987:27-42）曾以“合约失灵”解释非营利组织产生的原因[11]。一旦生产者与消费者之间发生了“信息不对称”时，消费者没有充分的信息与专业知识，判断产品或其接受劳务的数量与品质，因此在议价的过程中无法处于公平合理的地位。企业可能收取过高费用或提供劣质的产品，使得消费者蒙受相当大的损失。从而造成所谓“合约失灵”的问题。而非营利组织因为具有不分配盈余的特性，即使消费者在无法精确评断服务的品质或数量时，亦能认识到非营利组织，不以追求利润为目的的本质，故不会降低品质以求取组织的利益，因此，比较值得信赖（badelt,1990:56）。至于那些俱乐部或会员制组织，这类互益性组织的设立，乃是提供团体利益为目的，而且大都仅提供其成员独享其利益，hansmann乃提出“消费者控制理论”（the consumer control theory），认为消费者所以采取这种非营利组织形态，是作为捐助人（消费者）直接控制组织的一种方法。这种控制可以避免营利企业的所有者将捐助人的经费贪占利用，或提供低劣品质之产品与服务的诱因。

从本质上说，上述合约失灵反映的即是经济学里的一个重要问题：代理问题，只不过这里侧重的是消费者和生产者之间的关系，非营利组织作为一种制度安排，有助于克服其中的某些因素。但是，由于信息不对称以及因此导致的监督的困难，非营利组织中仍然面临下列困境：

——产出的品质与数量难以测度。与公共部门一样，非营利组织的产出属于非市场产出。正如美国经济学家沃尔夫（1994：45）指出：“同市场产出的效益—成本描述相比，非市场产出总的来说没有一个评价成绩的标准。”这一结论对非营利组织完全适用。首先，许多非营利组织的服务性产出往往不像产品一样看得见摸得着，产出的数量和品质难以测度。其次，非营利组织的产出和产出的最终社会效果之间有时间上的滞后性。“非市场产出通常是一些中间产品……充其量是最终产品的‘代理’……间接的非市场产品对最终产品贡献的程度是难以捉摸和难以度量的。”最后，“非市场产出的质量尤其是难以弄清的，其部分原因是由于缺少有关产出质量的信息”。而在市场产出的情况下，“这种信息应当通过消费者的行为和选择传递给生产者”。非营利组织的产品缺乏价格信号和消费者的自由选择，因而也就缺乏检验和传递质量信息的机制和渠道。rochester(1995:199)则用“责任的明确程度”表述了同样的看法：所谓的“底线”(bottom line)，即营利与否使得私营部门的责任明确，公共机构的责任和权限在法律中有明确规定，非营利组织的责任则处于相对模糊的状态。

——服务的间接性。服务的间接性即服务购买者不是最终消费者，尚有中间环节的存在。这种间接性特征在某些公共部门同样存在，但在非营利组织尤为突出。其结果是：家长很难判断托儿所的服务质量，因为他们年幼无知的孩子才是服务的直接对象；子女很难判断养老院的服务质量，因为他们年迈体弱的父母才是服务的直接对象；捐助者很难判断慈善组织的表现，因为捐助者“购买”的服务无一例外是让第三者受益。有鉴于此，英国一位非营利组织的资深负责人对捐助者、非营利组织及其服务对象之间的三角关系作了如下比喻：“主人带其宠物去见兽医：兽医提供服务，宠物是服务的需求者，而主人作为客户付费给兽医(rochester,1995:199)”。简言之，服务的间接性导致信息获取的困难，进而导致监督困难。

——“所有者缺位”或监督主体缺位。非营利组织面对多样化的监督主体，其中捐助者和服务对象无疑是最重要的群体。捐助者监督面临的主要问题是动力不足和监督主体缺失：即时小额度捐助者缺乏监督的动力和信息；大额度捐助者往往忙于自己的商务无暇顾及；有的捐助以遗嘱的形式，在捐助者去世之后才会生效，监督主体存在“自然缺失”。另一方面，作为弱势群体，非营利组织的服务对象不仅在信息获取和处理、利益诉求和资源动员等方面存在能力的缺陷，而且由于受益者所处的不平等地位，他们的监督作用难以有效发挥。

——“市场缺位”，也即外部监督机制薄弱。可以把三类部门监督机制的制度化程度作一个对比：公共部门监督机制的制度化表现为权责明确，监督者和被监督者关系明确，监督组织(如审计部门、管制机构和监督部门)健全，并有一套正式渠道使得监督者能够获得实施监督的信息；归根结底，宪政民主之下的“政治市场”为此提供了可靠的保障。而私营部门的监督既来自所有者的约束，更源于竞争环境下顾客的“用脚投票”和自由选择，价格、市场占有率等信号持续传递给生产者，形成外部硬性监督约束；企业资本所有者除了“用手投票”(如股东大会选举董事、董事会任免总经理等)之外，还可以“用脚投票”(如在资本市场上抛售股票)；而且，“手”之能起作用，往往正是“脚”起作用的结果——正是因为大家对公司业绩不满从而抛售股票，股价大跌，才产生了许多用“手”解雇经理层的事例。相比之下，非营利组织就比较缺乏类似的机制。

总而言之，非营利组织在所有权、控制权和受益权分离的条件下，存在着委托—代理关系，缔约各方的目标不可能自动统一，必须加以协调。但是，信息的不对称与合约失灵又使得这种协调无法低成本进行，在这种情况下，如何通过有效的法人治理来构造对代理人的激励和约束机制，使代理人来维护委托人的利益就十分重要。

从公司治理来看，对于如何设计激励约束机制，有两种不同的观点。一种观点认为，应主要依赖于企业内部激励约束机制的设计，持这一观点的代表性人物有：豪姆斯特隆(bengt r．holmstrom)、克拉克(clard)、泰罗勒(tirole)、雷纳(radner)等。另一派观点则认为，主要凭借市场机制就可以解决代理问题，持这一观点的代表性人物主要有：德姆塞斯(demsetz)、法马(fama)、哈特(hart)、斯克勒(scherer)等（黄明，1997：261）。事实上，在现实的公司运行中，这两类机制是结合使用的。而对于非营利组织（主要是公益性非会员制组织）来说，由于其内部构造的原因，外部的激励约束机制尤为重要。

4.3 利害相关者协同：非营利组织法人治理的重心

如果存在多重委托—代理关系，就必然要求利害相关者协调。利害相关者(stake-holders)理论源于公司治理的研究。这一理论正好弥补了单纯的委托—代理理论隐含着假定委托人主体资格仅限于股东的缺陷。布莱尔（1996）指出，“视企业为属于股东的资产的联合体侵害了其它参与者对其投资也应得到保障的期望……公司并非简单的实物资产的集合，而是一种法律框架结构，其作用在于治理所有在企业财富创造性活动中作出特殊投资的主体间的相互关系。当然，其中包括股东，并且，权益资本是总体投入组合中极为重要的构成部分之一。但投资并不仅限于股东，供应商、贷款人、顾客，尤其是企业雇员往往都作出了特殊的投资，这些投资的价值在极大程度上依赖于他们与那家公司的持续性的关系”。

由此，布莱尔（1996）总结道，“认识到公司是一种治理和管理着的专业化的制度安排，会促使人们关注这一个事实，即雇员、贷款人、供应商或者其他人都可以(并且经常是如此)作出专业投资，这些投资与股东们的投资一样面临完全的风险。所有在企业从事的业务活动中作出特殊投资的各方，他们之所以作出投资，都事先假定并期望他们能从企业内部这些资产的联合运用所创造的利润中获得相应份额的收益。”

按照布莱尔（1996）的观点，公司应该承认利害相关者的所有权并吸收利害相关者参与公司治理。波特也提出了与此类似的主张，认为应鼓励长期职工所有权，鼓励公司董事会具有更广泛的代表性，应该给予主要顾客、供应商、融资顾问、职工和社区代表在董事会的发言权（转引自：朱义坤，1999：46-47）。总之，随着企业规模的扩展，以及影响层面的增加，原由董事会单独履行治理职能的理念已不符合时宜，政府、组织的员工、以及消费者等均能运用影响力，左右公司的营运与管理。因此企业的治理体系便起了很大的转变，从原有由董事会主导的型式，转变成利害相关者皆能参与的型式(neubauer & demb, 1993: 201-202)。在更为广泛的意义上，monks & minow（1996）重点讨论能够决定公司管理和公司行为的不同成员之间的关系，这当中包括： （1）股东；（2）经理；（3）董事会；（4）其他成员，如雇员、客户、供应商、债权人乃至整个社会。

虽然理论上还存在一些争议，但在现实中，利害相关者理论已经得到了一定程度的贯彻。譬如，从1980年代末至今，美国已有29个州修改了公司法，新的公司法要求经理为利益相关者(stack-holders)服务，而不仅仅是为股东(stock-holders)服务（崔之元，1996）。而在1999年5月通过的《oecd公司治理原则》中，将“公司治理的框架应当确认利害相关者的合法权利，并且鼓励公司和利害相关者在创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全而积极地进行合作”作为五大原则之一（吴敬琏等，1999）。