[摘要]：法官释明权是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度，对于诉讼的顺利进行和当事人的权利保护等都具有重要作用。当前，释明权制度在我国司法实践中的状况与民事审判改革的发展要求不相适应，加之司法体制、司法环境等对释明权制度实施的影响，限制了民事审判改革的进一步发展，有必要进一步完善。有鉴于此，本文在简要介绍法官释明权基本理论的基础上，结合民事审判改革要求，对释明权制度在我国如何实施的问题提出一些拙见，包括其定性、行使原则与限度、适用情形、行使不当的救济、行使阶段等等。

[关键词]：释明权  民事诉讼  民事审判改革

法官释明权最早是在大陆法系民事诉讼中出现的概念，其概念一般归纳为：在当事人的声明和陈述不充分、不明确或不适当时，法官促使当事人作出适当的声明和陈述、以及促使当事人举证的职权 .释明权是当事人主义诉讼模式融合职权主义诉讼模式内容的表现，是对辩论和处分原则的补充和强化，有利于实现程序正义所提倡的心证公开以及心证客观化，体现了司法强制权对人权的尊重。

一、释明权制度与我国的民事审判改革

（一）释明权制度在民事审判改革中的现状分析

1、法律规范现状：现行《民事诉讼法》中并无释明权的概念。1998年6月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中“法院在开庭前应当告知当事人围绕自己的主张提供证据”的规定，首次确立了法官的举证释明义务。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中出现了更多涉及释明权的规定，其进步性在于：一是强调法院与当事人在诉讼程序上的相互制约、相互协调、相互促进；二是不仅规定了举证释明，而且规定了澄清当事人主张的释明、以及法律观点开示等内容。故此时的释明权才是完整意义上的释明权，它标志着民事审判改革以来释明权首次被列入改革重点。但我国的释明权法律规范还存在以下缺陷：一是《民事诉讼法》尚未赋予释明权相应的法律地位；二是多数规定模糊分散，不易掌握；三是未规定释明权行使不当的后果，缺乏强制力和约束力。

2、在司法实践中的运行状况：实践领域对释明权的内涵和价值在认识上还存在一定偏差，法官与当事人沟通的意识不强，缺乏释明的主动性，且现阶段法官素质与释明权的要求还不相匹配。此外，司法环境（主要是社会法治意识和司法独立性）也在很大程度上影响了释明权制度的正常运行，行政干预过多、监督方法不当，法律和司法的权威得不到应有的尊重等，打击了法官通过释明与当事人积极沟通的信心。

（二）在民事审判改革中完善释明权制度的必要性

随着民事审判改革的发展，对当事人在程序控制权上的主动性要求越来越高，而新的诉讼改革制度层出不穷，又使当事人因陌生而无所适从，这时，法官的诉讼指引作用就显得重要起来，释明权制度因此而被适时引入。从理论上说，该制度能够强化法官与当事人“为权利而沟通”的机制，符合作为民事审判改革指导思想的程序正义、司法透明、司法效率等现代司法理念要求，并能抵消民事审判改革后因当事人法律知识和取证能力欠缺而给整个社会增加的诉讼成本，消除法律文化相对滞后而给民事审判改革带来的阻碍。但是，我国释明权制度还存在前文所述的缺陷，远不能适应改革的要求。在民事改革大量吸收西方诉讼模式中的积极因素的同时，如果仅仅孤立地移植国外证据制度、庭审模式等诉讼制度的表象而忽略释明权等更深层次的诉讼保障机制，就容易使改革背离效率性和正当性的要求而失去现实意义。因此，规范和完善我国的释明权制度，使民事诉讼制度的结构更趋合理，是消除审判改革阻力的必经之道。

二、规范与完善我国释明权制度的若干思考

（一）释明权的法律性质和特征如何界定

1、关于释明权是法官的权利还是义务。国外对此有不同立法，如德、日民诉法中规定法官应承担释明义务，而法国则将释明权作为法官权利来规范。其差异主要是受一国法律文化背景的影响、并由其具体的诉讼制度决定的。简言之，若诉讼程序之进行由法官主导则释明权多具义务性，若由当事人主导则被视为法官权利，以便协调二者之间的程序控制权。笔者认为，结合上述两个因素考虑，我国宜采用释明权集权利义务一体的定性。就法律文化而言，“重实体、轻程序”和法官本位的思想根深蒂固，法官职权随意性大、当事人的处分权得不到应有的尊重；而当事人举证意识单薄，权利保护依赖司法机关，只有强调释明的义务性，才能规范法官职权，调动当事人的主动性。而在诉讼模式上，我国现已确立了辩论原则和处分原则，且法院在诉讼程序方面的主导权也比较积极，故释明权无须规定得过于消极。事实上，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经体现了权利义务兼顾的特点。

2、划定释明与其他法官言辞之间的界限。释明以法官言辞为表现形式，但又有其特定的程序、限度要求，如何区分释明与其他法官言辞，尚无明确标准。笔者认为，释明应符合如下特征：

（1）主体具有特定性和互动性。释明权只能由法官向原、被告和第三人及其诉讼代理人行使。释明并非简单“晓谕”或直接“教讼”，而是以促使当事人进行处分或辩论为目的，而当事人对此的回应又对法官下一步的诉讼行为产生约束力，二者之间体现一种互动性。法官对证人、鉴定人等其他诉讼参与人明示相关诉讼规则时，由于后者只能被动地接受规则而不能处分当事人的权利，故不属于释明。

（2）客体指向当事人的诉讼权利和实体权利。当事人根据释明作出处分或进行辩论，都具有诉讼权利的表现形式，而诉讼权利同时又确定、反映和受制于实体权利，因此，诉讼权利是释明权的直接客体，而实体权利则是间接客体。

（3）法律后果具有延伸性。释明的后果不仅出现在本诉讼阶段，且其影响及于此后的诉讼阶段：第一阶段是释明的直接效果——诉讼指引效果，即通过释明，当事人前期的诉讼行为是否明确或适当等得到法官评价，使其决定下一步处分行为时对结果产生合理预期。第二阶段是释明的间接效果——裁判利益效果，即当事人依释明所作出的诉讼行为将成为法官的裁判依据，如不遵从释明的指引，就可能得到不利的裁判结果。

3、释明权与职权主义审判模式下法官调查权、询问权的区别。虽然二者都具有法官主动干预诉讼的外在表现和为裁判提供依据的共同目的，但在本质上区别显著：绝对职权主义下法官调查权、询问权表现为法官可无视当事人主张的范围，完全依心证需要主动向当事人搜集信息，它直接针对的是案件实体问题的真相。而释明权是大陆法系当事人主义诉讼模式吸收职权主义部分内容的产物，故其不能悖离当事人主义的辩论和处分原则，虽然它有时也表现为法官就不清楚的案件事实发问，但其目的并非通过询问直接发现真实，而是引导当事人将其纳入辩论范围，让事实在辩论中明晰化；更多时候释明权的目的还是促使当事人对权利作出处分，其指向的是当事人的处分权，侧重于保证程序公正。

（二）释明权行使的原则和限度

笔者认为对这一问题应把握以下几个原则：

（1）公开原则。释明应在各方当事人到场的情况下进行，操作上也可单独释明，但有关记录应允许对方当事人查询。

（2）保持中立原则。消极中立不能只停留在同等待遇的表象上。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，使双方对法律事项的认知达到基本相当的程度，实现实质平等。

（3）适度原则。释明的限度应把握在当事人以其通常的认知和思维能力能够理解、使其对诉讼行为的直接法律后果产生合理预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内。行为会在什么程度上影响其诉讼目的的实现，一般不应当成为释明的范围。具体要求是：第一，释明内容一般应是抽象性的，不应具体到细节。第二，涉及处分的法律后果时，应做假设性、选择性提示，而不应做倾向性、唯一性提示。

（三）释明权的适用情形

目前司法实践中释明权的适用情形包括：告知举证责任、时限及其后果，告知申请回避、上诉或复议权，归纳争点，明析法律关系性质，探求当事人真意等。由于个案情况不同，具体的适用情形无法一一列举，但笔者认为可从以下几个层次来把握：

首先，就我国国情而言，承认释明权的权利性就不应过于苛刻地限制法官有权释明的事项。可参考德国和我国台湾地区做法，即法官只要认为释明有利于程序的顺利进行或当事人权利保护的尽可行使。即使释明过多，也只是当与不当的问题，可由法官的职业道德、纪律规范等调整，而不应从法律上作禁止性规定。

其次，对法官必须释明的情形，即不释明就会导致裁判违反程序的情形，也即释明的最低义务标准。结合司法实践，笔者认为以下情形必须释明：

（1）自设的规则必须释明。即法官在法律授权范围内设定的裁判规则，必须充分释明后才能作为裁判依据。具体包括：一是对期限的指定。二是个案中对举证责任的划分。法律对举证责任的划分只有原则性规定，很多具体情形下只能由法官“根据法律或经验法则，根据法律政策精神及公正、诚信原则为基础，参酌当事人的请求及主张合理分配”[10]，带有很强的主观性，如果不就此释明，就可能使当事人的处分权落空。

（2）不利的推定必须释明。即法官在根据当事人不作为的处分行为作出对其不利的推定前，必须对推定的规则和后果充分释明。诉讼中当事人因利益驱使，可能故意隐瞒重要事实或不配合诉讼，为体现对这种行为的惩罚性，法律规定了对其不利的法律后果。但当事人的不作为也可能是在对行为后果认识不足的情况下，心存侥幸以为可以蒙混过关，故法官在作出不利的推定时，应给予当事人充分的考虑机会，以确定不作为是其真实意思表示。具体包括三种情形：一是当事人拒不提供所掌握的证据，法院据此作对其不利的认定的；二是当事人拒不配合程序致使事实无法查清，法院据此作对其不利的认定的。三是当事人推翻自认而又未提供证据证明自认时意思表示不真实的，必须告知其如果不就此举证就无法推翻自认。

（3）实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须进行释明。这里的“实体利益”不同于“实体权利”或“诉讼权利”，而是从诉讼经济的角度所作的表述，它只体现为诉讼请求能否支持。实践中有这样一种情形：虽然当事人对法律关系的性质或效力主张错误，但若按照正确的性质或效力处理，其诉请也能得到支持。例如，原告以买卖合同有效、被告未交付标的物构成根本性违约为由要求被告退还货款，而在审理过程中法官发现买卖合同无效，按照无效合同返还财产的规定，也能支持原告关于返还货款的诉讼请求。此时，法官如果不释明而径行判决，其裁判是否合法？一方面，径行判决违背了法院不能超出当事人的主张认定事实的原则，在程序上确有暇疵。但从诉讼经济角度出发，释明必定会引发双方当事人按释明内容重新主张，意味着诉讼时间成本和经济成本的增加，尤其对弱势当事人来说，这种释明的代价过于昂贵了。辩论和处分原则与诉讼效率原则在这里出现了矛盾，但从我国现阶段社会经济相对落后的国情考虑，诉讼效率更能体现程序公正的要求。因此，笔者认为只有当事人的实体利益受到影响时法官才必须释明。具体情形有三种：一是当事人对法律关系的性质、效力主张不当以致影响其实体利益的实现；二是双方当事人均未主张的事实，法院认为裁判时必须考虑的；三是实体法上对当事人提出主张的程序有限制的，如婚姻法规定原告主张损害赔偿权必须在提出离婚的同时提出，法院受理离婚案件时就必须告知原告。

（四）释明权行使不当的法律后果及救济

1、怠于释明的法律后果及救济。怠于释明即法官应释明而未释明或释明不充分的情形。只有在怠于释明的事项属义务性释明时，才导致裁判违反法定程序而被撤销的后果。当事人认为法官怠于释明的，可申请补充释明。而从法官的角度，虽然当事人认为的异议不代表法官确有职权行使不当，但考虑到当事人申请释明的动因多因其客观能力的限制，且法律对释明的事项也未作过多限制，故对当事人申请释明的情形，都应该考虑予以满足。

2、释明错误的法律后果及救济。由于对释明范围的外延不设法定限度，故释明错误不包括释明过度，而是指法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，以致释明给当事人指示了错误的方向。如法官对举证责任划分的判断错误并据此提示当事人举证。释明错误的后果：程序上，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序暇疵甚至违法；实体上，释明错误对实体裁判结果有无影响取决于该事项与当事人的诉求之间有无必然的因果关系。应当允许当事人在认为法官对释明的前性事项判断错误时提出异议，而法官也必须就此作出坚持或变更原释明内容的答复，这个答复本身也是一种释明。当然，当事人也可将异议权保留到二审或审判监督程序中。

3、对释明过度的救济及其处理。虽然释明过度如前文所述只有当与不当而无违不违法，但当事人若认为释明过度以致影响法官中立性时，还是应该享有异议权，即使该异议不能直接否定裁判的合法性，也可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束。

（五）释明权行使的时间和方式

法官在一、二审及再审的诉讼阶段行使释明权是无可争议的，除此之外，就我国的司法制度而言，笔者认为至少还应该考察以下两个阶段：

1、立案审查阶段。我国现行民事诉讼制度中，法院在决定受理前，至少要审查原告的资格、被告是否明确、诉求及主张是否具体、是否属民事诉讼范围及受诉法院管辖等四方面内容，不符合受理条件则裁定不予受理。显然，与国外一些国家民事立案只限形式审查（如日本[12]）的制度不同，我国的民事立案审查中存在着法院司法权在受理前的提前介入。因此，对这一阶段中的法院职权进行约束和规范、防止裁判突袭，同样不可忽视，故释明权也应存在于这一阶段中。事实上我国现行的民事诉讼法也有相应的规定，即法院可以就不符合受理条件的起诉要求原告补正或告知其另行起诉。

2、执行阶段。大陆法系国家中，纯粹的强制执行不由法官操作，而是交给具有行政官性质或甚至是民间身份的执行人员承担，即使有“执行法院”存在，其法官也只是从事执行程序中带有判断性的工作，所以他们的执行程序中执行官没有释明权。但我国的执行体制具有特殊性，执行与审判一样以法院名义来进行，且执行员不仅有权强制执行，还有权直接对执行中所涉主体的权利问题作出判断。例如，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中规定，法院有权审查案外人对执行标的提出的异议并作出驳回异议或中止执行的裁定（第八条）、有权根据执行情况裁定变更或追加被执行主体（第九条）。虽然该解释中并未明确这一权限属于执行员，但实践操作却正是如此，可见，我们的执行员实际上同时拥有大陆法系执行官和执行法院法官的职权。另一方面，司法解释中并未规定上述裁定需经审判程序才能作出，实践中往往就由执行员简单听证后直接裁定，法院在执行中权力的任意性很大。因此，为保障制度的公正性和人性化，释明权更有必要被引入执行程序之中。法院在对执行事项作出决定之前，应在不影响执行力度的前提下，通过释明而给相对主体一个预期和选择的机会。如在认定被执行人有能力偿债而拒不履行进而采取人身强制措施之前向其释明拒不履行债务的法律后果；在裁定驳回案外人对执行标的的异议前，应对其举证责任和期限做适当提示；在执行申请人未能提供被执行人的财产线索而需要中止执行前，应向其充分释明，等等。事实上，司法实践中已经开始了在执行程序中运用释明权的尝试，例如笔者所在的南宁市各级法院，已经试行执行风险提示和执行期限等制度，社会反映良好，这正是执行过程中存在释明权的实证。

关于执行程序中的释明权问题，还有一点需要特别指出的是：审判程序中的释明不当，可由二审或再审程序纠正，而执行程序中如因释明不当而影响到有关主体的合法权益，则很可能要通过执行回转来纠正，甚至引起国家赔偿。鉴于二者在后果的可逆转性和法院责任轻重上的差异，为了保护执行工作的积极性、保障执行力度，对执行程序中的释明权加以规范时应从宽掌握：一是严格控制义务性释明的范围，除了“自设的规则”和“不利的推定”必须释明外，包括“实体利益的改变”在内的其余释明均应属于权利性的释明。这是由于执行程序与审判程序相比，更强调效率性，且执行程序中没有硬性规定法院审查范围受当事人主张的限制，故在执行中法院可以依照证据径行作出决定或裁定，当事人是否补正其陈述在程序上的意义不大。二是释明不当只有在执行人员存在故意或重大过失并给当事人造成重大损失的前提下，才引起国家赔偿的后果。

综上，在我国民事诉讼中，释明权开始于一审案件立案审查之时，跨越整个一审、二审、再审的诉讼阶段，并延伸至执行阶段。同时释明权也只能在上述程序中行使才能发生法定效力。法官在诉讼或执行程序之外对当事人所作的提示或指导，是不能对当事人的诉讼行为和法院的职权行为发生法定约束力的，故不属于释明权的范畴。

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