[内容提要]  有两种典型的法律观，一种是形而上的，一种是形而下的，这两种法律观都有其不足，集中地说，形上法律观抽象玄奥但不易直接适用，形下法律观具体实用但不够深刻入理。为了扬弃融合这两种法律观，本文提出一种形中法律观，这种法律观以形而中学为基础，并把它贯彻到法律的各个方面，认为形中法律是本真的法律形态。

[关键词]形而上   形而下   形而中

面对大千世界，人们的眼界实在是太狭小了，人们只能识其片面而难观其全貌。人们认识能力的局限性，说明人们在某种意义上都是“盲人”，人们认识事物往往是“盲人摸象”，“盲人摸象”是人们认识事物的普遍规律和必经途径。不过“摸象”的盲人终究会成为明眼人，因为他们会把各人“摸象”之片面认识综合起来从而形成对“象”的全面而正确的认识。

人们对法律的认识也如此。在法律史上，长期以来，人们对法律的认识也曾是片面的。这种片面性集中表现在两个方面，一是形而上的，如自然法学派，一是形而下的，如分析法学派，它们各持一面、各执一端，辩论不休。但真理愈辩愈全，愈辩愈融，时至今日，人们对法律的认识已日益由片面到全面，从两极到中介，一种扬弃融合形上法学和形下法学的全面综合的法律观正在形成。这种新的法律观，我把它称为形中法学。

一、   形上法学的批判

在法学中有一种强烈的偏向：刻意打造法律概念、偏好考问法律本质、不懈追求法律理念、严格依循逻辑推理、热切关怀法律抽象、精心建构法律体系，这是一种形上法学。

形上法学有种种缺陷，应当批判。

第一，法律是人的行为准则，是广大民众的行为准则，是普通常人的行为准则。法律作为普通常人的行为准则必须也只能是普通常识性的东西，为普通常人所知晓、所理解从而所践行。法学天生就具有一种“平民意识”，从来就应是一种“普及读物”，“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。”[①]法学没有“贵族情结”，不是“智力游戏”，法学不是少数天才人物的“专利品”、“奢侈品”，而是广大普通民众的“公用品”、“日用品”。形上法学把法学形上化，使法学成为一种抽象玄奥、高深莫测、晦涩难懂的东西，普通常人不能知晓、不能理解，从而也就不能践行，曲高和寡，这种法律没有民众基础。法律始终以民众为主体和根基，民众与法律的关系恰如皮与毛的关系，皮之不存，毛将焉附？法律形上化这是使法律独立化、孤立化，使法律拒人于外、自绝于民，法律形而上是上升到天国，没有人气，在人间难以生存。形上法学对法律殚精竭虑地形上化，结果恰恰是使法律虚幻化甚至虚无化。当然，形上法学的出发点是好的，是为了使法律深刻,但对深刻应有正确的理解。故弄玄虚、故作深沉，把简单的问题复杂化、使浅显的道理艰涩费解，词深意浅、浅入深出，匪夷所思，无人能解，都不能叫深刻。相反，说出了人们心中常有口中常无的话，说出了人们一直想说但没说出来的话，把话说到人们的心坎里，使困惑迷惘的人们豁然开朗，使不得其解的人们得其真解，使不及根本的东西深及根本，通明世事练达人情，就是深刻。特别是对于法律来说，法律要化深刻为平易，在平易中见深刻，只有深刻而没有平易，在法律看来，只是半通不熟。

第二，法律是人们的实践经验，是千百年来人们在实践中积累总结的最成功、最通行、最有效的经验。经验是法律之母，法律是经验之子，没有经验就没有法律，经验是法律的原形、内容，法律是经验的肯认、升华，正因为如此，所以霍姆斯断言：“法律生活历来不是逻辑，而是经验。”[②]人一出生，就受到社会经验的熏陶并传承着经验，习得、遵循经验是人的本能，经验是人们第一性的生活法则，作为人的行为规则的法律必然要以经验为本而不能以经验为末。经验是历时性的，是在相当长的时间中积淀而来并相沿成习的，不是一时之产物，这就决定了以经验为根基的法律具有深刻的历史性，“法律所体现的是一个民族经历的许多世纪的发展历史”[③]，不可能直接从逻辑中推论出来，“一页历史就抵得上一卷逻辑”[④]。历史形成的经验，是历史长河大浪淘沙的结晶，是历久弥坚的东西，历史是一种无情的批判力量，历史形成的经验是经得起批判考验的东西，法律作为一种以恒信为标志的东西，应立足经验不离不弃。经验是亲历的，人们可以设身处地、身体力行，它实在可感而不虚幻漂缈。人是脚踏实地的动物，人的生活是实实在在的，人总是先认识相信接受自己亲见的、可感觉的东西，就切合人的这种本性而言，经验先于超验、经验优于超验，法律作为一种人的现实生活的法则，应从先从优考虑经验而不是超验，否则就是舍近求远，不务实而务虚。经验直观明了而不深邃莫测，人的认识是逐渐深化的，由部分而整体、由表面而深层、由浅易而深难，就切合人的认识规律而言，经验较之超验先于易于为人们所认识，经验是人的认识的第一源泉，法律作为一种“通俗学问”，应经验先于超验，经验多于超验。经验是可确信的，是易于检验的，“经过千百年的精练和修改，一套共同的经验概括开始构成了各种几乎是不可动摇的信念的坚硬核心，这些信念受到如此广泛的检验以致最终是作为实际上的自明之理而出现的”[⑤]，法律不以经验为内核，就难以成为坚定的信念和自明之理而为人们所信奉。经验是人们生活的基本规则，“在共同语言和共同经验的熔炉中形成的这些规则构成了我们叫作常识的一大部分——最低限度的一套指令性概念，一个共同体用这套概念调节它的实践活动和日常活动”[⑥]，法律不以经验为基础，就难以有效地调节人们的生活。凡此种种，都决定了以经验为根基的法学是“经验之谈”而不是“超验之想”。当然，经验也有不足，重要的一点就是经验具有保守性，使人墨守成规，有时按经验办事，就是按老套套办事，用过去的方法办现时的事情，不识时务，刻舟求剑。但法律不是急先锋，法律有一定的保守性，法律与经验的不足不是太相冲突的。形上法学偏好逻辑推理、热衷超验想象，使法律脱离经验成为一种人们未曾经验（历）过的不知为何物的陌生的东西，使法律成为一种人们无法亲历、亲证的难以知行的东西。脱离经验的法律来路不明，没有亲和力、实践力。

第三，形上化是对特殊性的扬弃，是诉诸抽象性、普遍性、共同性，法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学，不难发现，其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想，形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学科的内容，使法学成为它们的注解甚或附庸，法学忘记了自己的本体，缺乏独立性。这也正是纯粹法学之所以要“纯粹”法学的重要原因。纯粹法学对以哲理代法理、以应然代实然、以政治代法律深为忧虑和不满，认为必须“纯粹”法学，把附加在法律上对法律喧宾夺主的哲学、伦理、政治等因素和内容祛除，把边缘化的法律置于中心，把遗忘的法律记起，把贬抑的法律高扬起来，把遮蔽的法律突现出来，要求人们关注法本身、认知法本体。法律（学）不是简单地体现哲学、伦理、政治的内容而必须把它们具体化，“哲学家手中的抽象概念一旦到了律师们的手中，便获得了具体内容。”[⑦]不如此，就是法律（学）的失职，不如此，法律（学）就没有存在的价值。法律当然要谈平等、自由、正义，但是要从法学自己独特的角度、内涵和方式去谈，具体就是，法学不是抽象地谈平等、自由、正义而是使平等、自由、正义规则化，规定什么是平等、自由、正义，实现平等、自由、正义的具体的、可操作的规则。法律是规则的事业，使对象规则化，用规则去把握对象、用规则去把握世界是法律的立场和使命，也是法律的特点和特长。而法律要这样做，法律就不能完全形上化。

第四，法律是明确、肯定的行为规范，那种抽象含混、游移不定、因人而异、争论不休的东西不能成为法律，法律是“天下公器”而不是“私人话语”。法的形上化是法的抽象化、也是法的模糊化，甚至是对法律自身的诘问和发难，有时法的形上化使法律徒生许多难题而自己又无法回答。比如形上法学的正义问题，是一个主观价值判断问题，仁者见仁，智者见智，所以罗尔斯把正义归结为“并不确定，随历史发展变迁的内心确信和基本直觉”，是难以回答的，这正如纯粹法学所指出的：“一个纯粹法理论---- —门科学——不能回答这个问题，因为这个问题是根本不能科学地加以回答的。”②法的形上化使许多问题无法回答从而使法律无法适用。只有明确、肯定的规则才能适用，法的形上化使法律含混不清，抽象空洞，是对法律的明确、肯定的破坏，是对法律适用的妨碍。这正是凯尔森在批判自然法时所指出的：“迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，或者是一些没有意义的同义反复”③ ，“一旦自然法必须被付诸实行时，一旦其规范，就像实在法那样，被直接用来对准它们想决定的实际社会生活条件时，即，一当它们被适用于具体场合时，下述问题就产生了：自然法是否还能保持脱离实在法的存在？是否自然法本身的观念还能容许一个不同于实在法并独立于它之外的规范体系的存在？”④显然不能，因为人的行为总是具体的、个别的，自然法必须实在化、具体化、确定化。这也就是说法不管怎么形上化，为了适用，还必须下得来落到实处，做到明确、肯定。从这个角度看,法的形上化有时似乎是多此一举,既然总要“下”来,还不如不“上”去。

第五，法律是一种冷峻的智慧，它反对主观臆断、感情用事，因而尽量选用客观、平实、谨严的话语。而法的形上化，最终必然追问到平等、自由、正义这些最能激发人的内在意志和情感的字眼，容易使人们在要求平等、自由、正义时把情绪、愤懑、偏激也一同发泄出来，甚至打着平等、自由、正义的旗号反对平等、自由、正义。法律是一种中立物，不偏不倚，自立门户，力求同其它因素划清界线，以免不受其影响左右。而法的形上化，祛除法的独立性，追求某种普遍性，结果使法律与其它非法律因素联结起来，并最终为它们所同化侵蚀反受其支配，其中最重要的因素之一就是意识形态的支配。凯尔森明确地指出：“将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向”[⑧]，他之所以坚持法学实证主义，就是因为“法学实证主义的理想就是保护实在法理论不受任何政治倾向，或者说，不受任何主观价值判断的影响。它的知识在政治上冷淡这一意义上的纯洁性，就是它的突出的目的。这仅仅是指它接受既定法律秩序而不对它本身加以评价，并且力求在提出和解释法律材料时最大公无私。尤其是，它拒绝在某种借口下来支持任何政治利益”[⑨]，法的形上化容易导致以权代法、以党代法、以政代法，要防止这种现象就要防止法的形上化。

第六，法律来源于生活，来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约；法律关切人们的日用常行，是人们的生活范式，是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道；生活是法律的摹本，有什么样的生活就有什么样的法律，法律应真诚地融入生活、潜心地体察生活、认真地阅读生活、客观地表述生活，法律应当记载生活内容、充满生活气息、富有生活情趣，总之，法律是一种生活的智慧、生活的学问。由于生活的内容是活生生的，不受任何教条的框范；生活的进程是自然而然的，不为人的意志所左右；生活的方法是常识性的经验，不是什么神秘的偏方；生活的道理是朴素平易的，不必故弄玄虚；生活的意义是自明的，毋需刻意追问，这就决定了法律必须生活化而不应形上化。法的形上化是法的脱俗化，法律揠苗助长似地上升到生活之上，不再是“入乡随俗”，而是“背井离乡”，法的形上化是法的抽象化，法律抽象掉了许多生活的内涵，不再吃人间烟火，而遁入世外桃源；法的形上化是法的概念化，法律舍弃了许多人们耳熟能详的“俗言俗语”，而造出许多人们莫名陌生的“法言法语”；法的形上化是法的逻辑化，法律不再象是“一个家庭父亲的简单平易的推理”，而是“一种逻辑学的艺术”[⑩]。法的形上化是非生活化，法律不能生活化，就不能通俗化、大众化，就不能真正通行。有一种观点，对法律专业槽太浅以至于谁都可以到里面吃一口大为不满，认为要掘深法律专业槽以免非专业人士也能吃上一口。对这种观点要区别对待，确实，面对“法学幼稚”，我们要掘深法律专业槽，纯化法律概念，深化法律理论，但如何掘深法律专业槽，如何纯化法律概念，如何深化法律理论，却大有争论也更为关键。我认为，掘深法律专业槽不是使法律远离生活，与其他人隔绝，让其他人不能到里面“吃上一口”，而是深入沟通法律与生活，让法律专业槽盛满生活，让更多的人能到里面“吃上一口”；纯化法律概念不是为概念而概念，不是使法律概念纯化掉生活内容，成为少数人的专业术语和垄断话语，而是使法律概念真正成为生活的总结，使法律概念更精切概括，更能反映生活；深化法律理论不是为理论而理论，不是使法律理论远离生活，超凡脱俗，深奥难懂，而是使法律理论深入生活，深刻把握生活的本色，化深奥的法理为平易的生活。生活的道理就是最高的法理。只要把生活的道理讲清说通，而无需借助另外的法律概念和法律理论就能审理案件。有时陪审员比法官能更有效地审理案件，因为法官审理案件似乎是局外人用一套特定的陌生的话语规则系统审理案件，有一种外在性、隔膜感，尽管陪审员末必是懂法律的人，但都是懂生活道理的人，陪审员审理案件，用的是大家的话语，讲的是生活的道理，有一种亲证性、亲切感。

二、       形下法学的批判

在法学中也有另一种强烈的偏向：认定法律是一种社会技术，法律应合乎科学标准，法律要明确具体，具有可操作性，偏好对法律进行实证分析，反对对法律进行价值评判。这是一种形下法学。

形上法学有种种缺陷，应当批判。

第一，法律是人的行为规范，人的行为规范不可能是社会技术、技术规则，这是由人的本性所决定的。人是万物之灵长，人的行为是有灵性的，不能象对待无生命的物体那样去对待他（她）；人的行为是“自由自觉的活动”，不能用机械刻板的技术规则去规范他（她）；人是个异性的存在物，人的行为变幻无穷、丰富多彩，不能用单一的、标准化的技术规则去规范他（她）；人是一种“不安分的动物”，身在此岸心在彼岸，有应然的向往和追求，不能仅用实然的规则去规范他（她）；人是有意识的存在物，具有精神属性，人的行为受人的心理、情感、意志、观念的影响，这些因素主要不是技术规则规范的对象；人是主体而不是客体，人的行为是一种主体的活动，具有自主性、能动性和创造性，不是纯客观的、受动的、固定的，不能用纯客观的、固定的技术规则去规范他（她）；人是自然的存在物，也是社会的存在物，人的行为所形成的人的关系既有自然关系，也有社会关系，不能片面地简单地用规范自然关系的技术规则去规范社会关系、人的关系；人是目的而不是手段，不是技术工具，不能用技术规则去规范人、人的行为。当然，形下法学的旨意是好的，是寻求人们对法律作出客观清醒科学的认识和评价，但问题是人有主观好恶、七情六欲，拒绝了人的主观好恶、七情六欲的认识和评价，还是人的认识和评价吗？法律是一种利益准则，利益问题是人的根本问题，触及人的灵魂深处，作为平凡人，不可能对此无动于衷，无己忘我，法律关系每个人的切身利益，与每个人相关，人们认识和评价法律不可能象认识和评价与己无关的天外之物一样客观清醒（人们就是认识和评与己无关的天外之物也末必客观清醒）。主观好恶、七情六欲是人所固有的，无端地忽视它们并硬要祛除它们，这是多么主观任意，这能叫“客观”吗？把人纯化为没有主观好恶、七情六欲的人，也许使人清醒了，但也使人简陋了、麻木了甚至不成为人了。把利害关系人驱逐出场，使其作旁观者、局外人观，这也许可以“冷眼向洋看世界”，但这样做就硬把法律看作是与人无关的东西了，这种科学有何意义？法律是人的行为规则，应以人为本，充分体现人的本性，成为人性的规则，不能简单地形下化。从这个角度看，法律（学）其实是很难规则化、条文化的。

第二，形下法学深受科学尤其是自然科学的影响，“在我们现代世界中，再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌，它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致，被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” [11]科学被顶礼膜拜、被争相效仿，科学的影响巨大无比，许多学科都甘愿沦为科学的婢女。法学要想成为科学，就必须科学化，合乎科学标准。这些标准主要就是研究对象是客观实在的，研究方法是实验实证的，研究过程是可计量的，研究结果是明确实用的，这曾被奉为科学的唯一标准。但科学是发展的，科学的标准也是发展的。现代科学认为：并非只有物质世界是客观实在的，人的心灵也是客观实在的，“就直接的认识说来，心灵世界是更为实在”[12]；科学研究的方法并不限于实验实证，爱因斯坦就认为，“我相信直觉和灵感”，“想象力是科学研究中的实在因素”，“每一个自然科学工作者都应当具有特殊的宗教感情”[13]；科学研究的过程也不是都可计量的，“以现今的知识而论，在统计学上人类或许是命运的奴隶”[14]，爱因斯坦坚信“规律决不会是精确的”，这个世界可以由数学的公式组成，也可以由音乐的音符组成，[15]科学中有“测不准原理”；并非只有科学研究结果是实用的，爱因斯坦严正地指出：“如果你们想使你们一生的工作有益于人类，那么，你们只懂得应用科学本身是不够的。关心人的本身，应当始终成为一切技术上奋斗的主要目标；关心怎样组织人的劳动和产品分配这样一些尚未解决的重大问题，用以保证我们的科学思想的成果会造福于人类，而不致成为祸害。”他诚恳地告诫：“在你们埋头图表和方程时；千万不要忘记这一点！[16]海森伯认为：“宗教是伦理的基础，而伦理是生活的先决条件。因为我们每天必须作出决定，我们必须知道决定我们行动的价值（伦理标准），或者至少隐约地想到它们。”[17]他清醒地看到，虽然科学技术的发展消除了人们在物质上的匮乏，但仍留下许多苦难，需要从社会的精神方面提供保护，他提倡“在日常生活中恢复深藏在社会的精神方面的价值（伦理标准），并赋予这些价值（伦理标准）以如此巨大的光辉，使人们把它们当作他们自已个人生活的指针。”[18]可见，自然科学并不能解决一切问题，“要想观照生命，看到生命的整体，我们不但需要科学，而且需要伦理学、艺术和哲学。”[19]需要包含和体现它们的法学，“与一般的科学相比，法律学有很大的不同，至少在表面上这种差别非常明显，在讲述法律学时会涉及到许许多多的‘理论’，但那些理论与物理学和化学等理论不同。在自然科学的领域中，甚至在其它的社会科学之中，某一理论是否正确是可依经验和观察——总之，是可依经验的事实来断定的，它并不受某些人是否喜欢的影响。”[20]法律学包含着价值判断，“弄清社会的发展规律与社会利益的相互关系，可以明确什么样的价值体系或价值判断可对社会产生什么样的作用，预见它的将来并依据这一分析对社会进行改革或变革。就此而言，以价值判断为研究对象的法律学亦可与其他的各种科学一样被称之为科学。”[21]科学是多元的，法学作为科学不同于一般的科学尤其是自然科学，法律（学）并不是精确的科学，不能用数字（学）计算数学公式来简单表述。因此，法学大可不必效行一般科学尤其是自然科学而科学化、形下化。

第三，形下法学过分追求法律的明确性、具体性、可操作性，往往与法律的本质要求相抵触。法律是以相对的有知应对绝对的无知，相对的有知要应对绝对的无知，法律必须具有相当的应对力；法律是以有限的规则把握无限的世界，有限的规则要把握无限的世界，法律必须具有相当的把握力；法律是以历史的惯例预见未来的发展，历史的惯例要预见未来的发展，法律必须具有相当的预见力；法律是以统一的模式适用各地域的情势，统一的模式要适用各地域的情势，法律必须具有相当的驾驭力。法律要做到这些就必须具有一定的普遍性。柏拉图指出，立法者“无法为种种情况立法而只能用一般性的立法方式”[22]；亚里士多德认为“法律始终是一种一般的陈述”；保罗说“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”；卢梭认为“法律的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人以及个别的行为”[23]；黑格尔说“法对于特殊性始终是漠不关心的”[24]。从这些著名思想家对法律的认识中，我们可以看出法律的一个本质属性就是它的普遍性。法律的普遍性是法律的抽象性，法律当然要关注特殊性具体性，因为法总是首先关涉具体的人、具体的事、具体的社会关系，因此，法律能具体则具体、能详细则详细、能明确则明确，但这种关注不是驻足纠缠特殊性而是超越扬弃特殊性，法敌视特殊性，反对“一把钥匙开一把锁”，对法来说，见林比见树更重要，从纷繁复杂的特殊性中抽象出普遍性的规则是法律的根本要求。应当指出的是，法律尽管是一种普遍性、抽象性的规定，“法律所末及或法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的”[25]。法律不可能认识一切详情，不可能写定一切细节，不可能规定得完备无遗，但抽象的法律又能调适那些末知的详情、末定的细节、遗留的空白，因为抽象性作为“一种处理我们头脑不能完全把握的具体情形复杂性的工具”，“不仅是所有（意识或无意识）精神过程或多或少所拥有的一种特征，而且是人类在一个对它不完全认识的世界中成功地活动的能力的基础----一种对他周围绝大多数个别事实无知的适应性。”[26]只有抽象性的法律才能有广泛的适用性，才能大有作为。相反，如果法律太过于明确具体，一味地追求法律的明确具体，不但不能充分适用法律，反而制约法律适用，因为越是明确具体的东西，内涵越大外延越小，条件越严，因而适用范围越小。过于明确具体的法律难以普遍适用，难以很好地适用，充其量只是小用，而没有大用。法律不是一次性适用，不是一对一地适用，而是反复地适用，以一当百、当千地适用，太明确具体的法律，往往机械刻板僵化，不能大用，这正是陈亮所说的：“法深无善治”，法律深陷特殊性、纠缠具体性、太具针对性，一一区别，必然使法律繁复不一，矛盾混乱，这正如黄宗羲所谓的：“法愈密而天下之乱即生于法之中”，谈何适用？应当充分认识到，太过于明确具体的规定与法律的本质要求相背甚至不是法律。黑格尔在其《法哲学原理》中引用了这样一个例证：“依据法律规定，传唤病人到法庭作证，只供给他‘jumentum(驮兽）使用’。”这里的“jumentum(驮兽）”就是普遍性、抽象性的规定，可以是马，也可以是二轮车或四轮车。但如果法律规定得过于详明：“不仅区别了马和车，而是还区别了这种车和那种车，即有篷的并装饰起来的车和不很舒适的车”。黑格尔认为:“这种事情甚或对这种事情所作的博学的说明是琐屑的，这是对这种或那种博学的一种最大的触犯。”[27]

第四，形下法学（比如纯粹法学）认为：“只有实在法才能成为科学的一个对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学，而不是法的形而上学。它提出了现实的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和可能的法，而不是正确的法。正是在这一意义上，它是客观的和经验的理论。它拒绝对实在法加以评价。”[28]并明确主张：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[29]但法律是社会关系的总合，以社会经济、政治、文化、宗教、习俗、伦理为根基并且是它们的集中体现，法律不可能从它们中纯粹出来，Dillon指出：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”[30]，因此，“今天法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要将制定法视为宣告，它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象原则，但又是在目前条件下的环境和框架之中。”[31]卡多佐甚至明确地指出：法官受历史、社会、逻辑、哲学等因素的综合影响，因而司法过程是一种酿制过程，司法判决是一种“化合物”[32]，在这种“化合物”中肯定有道德因素、价值评判。这是因为：法律并不是自足的，“法律只是延展覆盖了一个由一些具体事实组成的、非常狭窄且非常有限的领域，一部制定法几乎总是只看到某个单独的点”[33]，不可能事先为每一种可以想见的境况提供具体而正当的规则，“当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲载者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的”[34]，即根据正义的价值标准从中推演出合用的规则以救急，正义的法律价值起着弥补制定法漏洞和不足的作用；制定法的合法性要由正义来评价，当法官“应如就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。”[35] “尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[36]正义成了法律取舍存废的根本标准；法律的适用要以哲学为指导，被卡多佐称为“直觉和感知力很深厚并且非常出色的”西奥多·罗斯福总统在１９０８年的国会咨文中指出：法官，“在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际，他们都必然要将某种社会性哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学。”[37]这里的哲学决定于并表现为正义观念，没有正义的指导，法律适用难免貌合神离。凡此种种，都说明法律不能纯粹化，法律不能远离价值评判，而必须与之融合自洽并浑然一体。丹宁指出“《查士丁尼法典》开头的几句话已经流传几百年了，它们表达了所有时代的法律的道德和哲学基础”[38],他断言“法学是建立在伦理学基础之上的”[39]，他曾批判那些“我关心的只是法律事实上是怎样，而不是它应该是怎样，对他们来说，法规就是一切，正确与否没有关系”的律师就像是“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的砖瓦匠”，并指出对整个社会负责的律师来说这是不行的，“他应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和正义保持一致。如果他做不到这一点，他将失去人民的信任，法律也会名誉扫地，国家的稳定将会因此而动摇。”虽然“法律必须是确定的，是的，应该是尽可能地确定的，但它必须又是正义的。”[40]他甚至认为：“正像科学家寻求真理一样，律师应该寻求正义。”[41]卡多佐批评分析法学派“过分强调意义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西”[42]，“细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。”[43]其实，分析法学派是自相矛盾的，被分析法学派所信奉的两句著名格言：“法律是主权者的命令”和“法律的存在是一回事；它的功与过则是另一回事”存在着不可调和的矛盾。它一方面认为法律是主权者的命令，但另一方面它又拒斥对法律进行价值评判。试问主权者的命令是什么？毋庸置疑，主权者的命令是主权者意志的体现，是主权者价值评判公开、强制地表现。因此，说到底，分析法学派只是拒斥被统治者对法律进行价值评判。实践证明，法律只是还是人的行为规则，它就必须要受到人的本性的纠缠而无法摆脱，人的主观好恶、公平正义、价值评判必然要在法律中表现出来，要求人们拒斥对法律价值评判而纯粹起来，犹如要求人们拒斥呼吸空气而生存下来一样是天方夜谭的。

三、       形中法学论纲

<一>       作为形中法学基础的形而中学

第一，人类的认知向度，历来被一分为二，要么是超验的，要么是经验的，这已经成为一种相沿成习的经典分类。

但应当指出，这种分类不尽适当，因为，人类的认知向度并不只是要么超验的，要么经验的，非此即彼，尚有介于超验的和经验的之间这样一个重要的认知向度。比如，正义，它就既不是纯粹超验的，因为人们在现实生活中确实经验着它，体验过它，但它也不是纯粹经验的，因为人们在现实生活中还没有完全真正直握住它、亲证过它，人们依然是心向往之而身不能至；再如，自由，它同样既不是纯粹超验的，因为人们在现实生活中获得过它、享有着它，但它也不是纯粹经验的，因为人们在现实生活中还没有完全绝对拥有着它、实现过它，人们依然慨叹人是生而自由的但无往不在枷锁之中。等等。实际上，人，顶天立地，置身于梦幻与现实之间，是超验与经验的辩证统一体，超验与经验的交相辉映而允执其中正是人间正道。

比照我们把关于超验的学问叫做形而上学，把关于经验的学问叫做形而下学，[44]可以把关于介于超验和经验之间的学问叫做形而中学。形而中学应该是与形而上学和形而下学携手同行的一门重要学问。

第二，形而上学的方法是追本朔源，它不断地追问、不懈地探究万物的始基和世界的本原；是由表及里，它总是透过事物的表象触及其全部表象的本体根据；是本质主义，它以认识事物的本质为旨趣，认为本质高于现象，要求舍未求本；是神秘主义，要认识神秘的本体似乎就要用神种的方法，它要么求诸超验的玄想，要么诉诸先天的统觉，要么指望神化的理性，甚至皈依全能的上帝，颇具神秘色彩。形而上学的方法是一种形上方法。

形而下学的方法是背本趋末，它不奢谈甚至拒谈世界的本原而热切关注世俗实际；是离经叛道，它悬置道统不好引经据典，摆脱理论思辩；是实证（用）主义，它反对坐而论道，要求行动起来诉诸实践实证；主张学以致用，不尚空谈；是工具主义，它重器轻道，工具理性，技术至上，追求可操作性。形而下学的方法是一种形下方法。

形而中学的方法是从两极到中介，执两用中；是寓道于器，以器载道；是体用合一，明体达用；是极高明而道中庸；是既穷极思辩又不离日用常行；是既要求真又要寓俗；是既能上得来又能下得去。这是一种辩证的方法，中介的方法。形而中学的方法是一种形中方法。

第三，形而上学的语言是一种“人工语言”，是抽象思维的产物，高度凝炼，但由于不是人们在日常生活中自然形成的，因而具有杜撰雕琢的痕迹；是一种“私人语言”，单为形而上者所私有，也只有形而上者能领会，成为一种行话，有的甚至是个别人的内心独白或呓语，孤芳自赏；是一种“学院语言”，严肃规范，但远离日常生活，学究气十足，陈闷迂腐，窒息了生活诗意的芬芳；是一种“思辩语言”，致诘自明性，深刻隽永，富有哲理，但玄奥晦涩，高深莫测，似乎是某些智力过剩者的游戏语言；是一种“指称语言”，总是盘根究底地追问语词的超验意义，精神物质化、概念实体化，“文以载道”，语言沉重；是一种“贵族语言”，“语不惊人誓不休”，是某些知识贵族思想贵族的语言系统和话语方式，“狗嘴里吐不出象牙”，它向征着某种身分。在历史上，“基质”、“存在”、“本体”、“相”、“实体”、“理念”、“上帝”、“物质”、“逻辑”、等等都曾是形而上学的核心语言。

形而下学的语言是一种“日常语言”，“必须把词语从它们的形而上学的用途中带回到日常用途中来”，看作是“生活形式”的一部分；是一种“自然语言”，是人们在日常生活中形成的，约定俗成，但不够精确，有待提炼；是一种“普通语言”，它具有常识性，通俗易懂，简单平易，能为普通人所知晓，但不够深刻；是一种“公用语言”，它大化流行，能为公众所利用， 不是某些人的“专业术语”，但缺少个异性和  多样性；是一种“操作语言”，具有“执行性”，便于操作，但缺乏思辩和理论感。象日常语言、技术语言就是形而下学的典型语言。

形而中学的语言是一种“中介语言”，既不言过其词，也不言犹不及，而是“极高明而道中庸”；是一种“中常语言”，既不是极少数人的“私人语言”，也不是妇孺皆知的“公用语言”；是一种“中行语言”，深入浅出，既不是太抽象以至于无所适从，也不是太具体以致于僵化教条。象“正义”、 “自由”、“权利”、“民主”、“平等”，等等，就是形而中学的典型语言。

第四，形而上学在整个学科体系中处于最高层、最顶端，是“第一原理”、“最高知识”、号称“科学的科学”、“知识的总汇”，是其他学科的终极基础和最终渊源，是一种学科帝国主义；在逻辑方法上是一元主义，它致力于对“一”的追求，追求万物的统一性，原理的统一性，逻辑的统一性，体系的统一性，世界的统一性；在学科内容上是思辩主义，是一种“纯思”，追求思想体系的“整齐”和“单纯”，即所谓思想的思想，认识的认识；在学科功能上是僧侣主义，作形上追求，不屑于世俗，它不是增加积极的知识，而是提升人的精神境界，是对人生意义的去蒙解蔽。形而上学具有明显的超验性、彼岸性和出世性。

形而下学在整个学科体系中处于最低层、最末端，是原理的具体化和实际运用，是一种技术知识、应用科学；在逻辑方法上是“多元主义”，反对“一致性原则”，主张“认识论的无政府主义”，“八仙过海，各显神通”，不讲主义，“怎么都行”；在学科内容上铭刻着科学主义（实证主义），认为科学是客观的，精确的，实证的和实用的，科学是人类理性的极致和骄傲，科学是最高理性，“科学之外无知识”；在学科功能上是实用主义，学以致用，“有用的就是真理”，“真理就是工具”。形而下学具有明显的实用性、工具性和功利性。

形而中学在整个学科体系中处于中介地位。它既不是“第一原理”、“最高知识”，也不是日常经验、具体知识，而是介于两者之间，是中层知识、中介理论、交叉学科；在逻辑方法上具有二元中合性，既不是形而上的一元主义，也不是形而下的多元主义，而是二元主义的中合，即道器并重，本末并举，纲目合解，知行合一；在学科内容上具有中和性，既不是纯粹的形而上的思辩主义，也不是纯粹的形而下的实用主义，而是两者的中和，使思辩主义的思辩是对具体实用的思辩，实用主义的实用是在思辩指导下的实用，在形而中学看来，脱离实用的思辩是智力的浪费，是空辩、瞎辩，甚至是诡辩。不加思辩的实用最终没有大用，有时往往误用、滥用、甚至无用或负作用；在学科功能上具有中介的作用，形而中学是形而上学与形而下学的中介，在形而上学与形而下学之间上传下达，使形而上学下达形而下学关心日用常行而不致于成为无用之学，使形而下学上到形而上学反思目的价值而不致于成为无根之学。通过形而中学，形而上学形下化，形而下学形上化。形而中学是理论与实际的联系中介，没有形而中学这个中介，理论与实际就无法联系起来。所谓理论与实际的统一，严格说来，就是形而中学，通过形而中学，理论实际化，实际理论化。

第五，形而上学的意义在于反思人类的自我意识、探究世界的统一本原、寻求万物的绝对真理、考证科学的终极根据、追问人生的最终意义，形而上学是人类的思想导师，是人类的精神家园，它对于人类心灵的教化、人类理性的崇扬、人类精神境界的提升，意义深远。但形而上学超然于世，清高脱俗，藐视世俗生活，难免成为远离人们日用常行的无谓清谈，成为不食人间烟火的僧侣主义，成为闪烁在彼岸世界的虚幻真理，这样，形而上学就可能缺乏解释力和实践力，因为疏远生活而被生活所疏远、为人们所拒斥。

形而下学的意义在于它关注人们常用常行、赋予人以科学理性、交给人以技术工具、提高人的生产力量、带给人们以现实幸福，形而下学为人类提供一种可操作的把握世界的方式，一幅清晰精确的世界结构法则，一个驶驭变动不居宇宙的方向盘，一个使人类自信地站立起来的立脚点。但形而下学沉溺于世，功利世俗，拒斥价值评判，难免成为失落人文精神的世俗主义，成为没有人性灵魂的技术工具，成为一种为科学而科学的无根之学，这样，形而下学就可能失去反思力和判断力，因为短缺对人的终极关怀而最终难以为人所关怀、所皈归。

形而中学的意义在于它是对形而上学和形而下学的扬弃。形而中学，以出世的精神成就入世的事业，以入世的方式求达出世的境界；构建彼岸世界以改造此岸世界，关心此在以通向彼在；倾心反思批判以指导实践实证，立足实践实证但溶入反思批判；追问人生本义又关心柴米油盐，关注日用常行又求安身立命之本；充当人类导师当能通明世事人情，奔忙于世事俗务而不怠于精神教化；发明本心但能形之于器具，诉诸器具但能倾听良智的呼唤。

总之，形而中学寻求的是主与客、道与器、体与用、名与实、知与行和理与力合一的中道。在形而中学看来，要改变世界必须解释世界，只有正确解释了世界才能有效地改变世界；要解释世界必须改变世界，只有有效地改变了世界才是正确地解释了世界。形而中学是解释世界和改变世界的中和。《中庸》说：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”形而中学把它写在自己的旗帜上，引为职志。

<二>形而中学在法律中的贯彻和体现

第一，立法应本着形而中的原则。具体说来就是：实事求是、知行合一、道器并重、体用结合；本着形而中的态度；脚踏实地而又高瞻远瞩，躬亲务实而又终极关怀，穷极思辩而又不离日用常行，既要求真又要寓俗；立法过程应“集众思，广忠益，违复而得中”，参酌古今、会通中西，折衷而成；立法要立足生活、洞悉生活、师法生活但又概括生活、高于生活、升华生活，立法是从众多的具体过程中归纳出抽象的规则，从无数的特殊事例中概括出普遍的规则，从大量的社会实践中总结出一般的规则，立法要卓越地再现生活的法则，深切地观照人性与世道，准确地把握生活的规律，通俗地道出生活的至理，立法要合乎人们的活法和说法；立法是经验和理性的中合，用理性去作用经验，目的在于使现实中散乱的东西统一起来，使矛盾的东西协调起来，使隐暗的东西明晰起来，使深奥的东西通俗起来；立法是体用相通，目的在于使立法一方面能把抽象的理念具体化、追求的价值规则化、终级的目标现实化，另一方面使特殊的规则一般化、具体的规则抽象化、个别的规则普遍化；立法是纲目并重，一方面使法律能以小见大，以目振纲，举一反三，另一方面使法律能大而不空，粗中有细，疏密有致，使法律成为纲举目张的东西。

第二，法律是一种语言的艺术，法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色，是一种中介语言、中常语言、中行语言。具体表现为：法律语言言简意赅，言约意丰；词能达意，词至理达；深入浅出，意深词浅；求真务实，求真寓俗；常言知言，至理名言；返朴归真，平实质直；常行于所当行，常止于不可不止；字斟句酌但文理自然，法言法语但谐俚俗；浅显通俗但警世喻人；雅俗共赏，内外合解；化深刻为平易，在平易中见深刻。

第三，法的形而中的性质决定法官的形而中的性格。一是法官既保守又进步。法律具有强制力，在一个法治社会，任何强制力的运用都是高度谨慎、严格限制的，不可急躁冒进、草率从事；法律具有滞后性，“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观念或趋向在法的方面反映出来……各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想来制订法的新门类”[45]；法律具有程序性，不是个人臆想，不能言出法随，程序严格，按步就班，难免循规蹈矩；法律具有稳定性，不能朝令夕改，不能轻举妄动，难免因循守旧。这些都决定了以法律为职业的法官必然具有保守性。但另一方面，法律是时代精神的精华，必须趋时因俗，做时代先驱，开风化之先，法官是步入新时代的先行者；法律是社会的经纬，是社会变革的突破口，只有法律变革了社会才能变革，法官是社会革故鼎新的改革家；法律是社会思潮争夺的据高点，一种思潮只有上升为法律才有实践力、影响力，才能大化通行，法官是新思潮的助产婆。这些又决定了法官必然具有进步的性格。卡多佐认为：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－－但不是我自已的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学－－客观化并使之进入法律，并要求法官们应当同情理解他们时代精神的学说。”[46]法官的性格就是保守和进步两重性中和塑造的，保守中有进步，进步中有保守，没有进步的保守是守旧，没有保守的进步是激进，法官的伟大之一就伟大在保守和进步的辩证统一，伟大“在崇拜昔日和赞美当今之间的什么地方，我们可能会找到一条安全的道路”[47]。一是法官既是法条主义者又是法理主义者。一方面法官依循法条、运用法条裁判案件，法条对于法官来说是金科玉律，严格遵从，法官是法条主义者。作为法条主义者的法官，难免机械刻板，犹如机工；另一方面，法官不应仅仅拘泥于法律文字，还应当探究法的精神，掌握法理，法理对于法官来说是灵丹妙药，重要法宝，法官又是法理主义者。作为法理主义者的法官，难免不拘一格，犹如艺人。法官的性格就是法条主义者和法理主义者的中合而成的，法条连接着法理，法理演绎出法条，法官仅是法条主义者，就会成为教条主义者，他手中的法律就会蜕变成为“普洛克路斯忒斯铁床”。法律不是技术规则而是人文规则，是有人性、灵性的规则，是一种艺术，说理的艺术、调解的艺术和衡平的艺术，法官应具有艺术造诣；法官仅是法理主义者，就会成为机会主义者，他手中的法律就会演化为“橡皮图章”。法律不是艺术规则而是强制规则，是有标准、定性的规则，是一种标尺，是非的标尺、善恶的标尺和评判的标尺，法官应具有标尺风范。法官的伟大之一就伟大在能把法条和法理结合起来。

第四，司法过程是一种形而中的过程。这表现在：一是司法过程既司法条又司法理，仅司法条不司法理难以判案尤其是判疑难案件，这正如荀子所说的：“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。”[48]要防止“临事必乱”，重要的一点就是把握法理、司法理，法理是法律之精神。因此，合格的法官必须是法理学家，能司法理，德沃金认为“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学”，“法理学是司法判决的一般部分，是任何法律判决的无声序言”[49]。仅司法理不司法条同样难以判案尤其是正确判案，因为“没有规矩，不成方圆”，法官应合理地遵从已有的明确的具体规定，不得无缘无故地“向一般原则逃避”。只有既司法条又司法理才能正确判案，这又如苟子所指出的：“人无法则怅怅然，有法而无志则渠渠然，依乎法而又深其类，然后温温然。”[50]法律就是法理和法条的内在统一，不司法理，那是司法的浅薄，不司法条，那是司法的失职。两者都没有达到司法的应有境界。一是表现为司法过程是严格规则和自由裁量的统一。1904年法国最高法院院长巴洛——博普雷在法国民法典颁布一百年纪念会上发表著名演讲：“当条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须服从并遵守……但当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权；他不必致力于无休止地探讨百年以前的法典作者制定某条文时是怎样想的；他应问问自己假如今天这些作者制定这同一条文，他们的思想会是怎样的，他应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法、社会与经济情况各方面所发生的一切变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实与要求。”[51]一是司法过程不仅司法而且立法。法律是历史的，而案件是现实的，历史的法律与现实的案件存在相当的差距，不可能完全因应，这就使得法官不能一概消极地、径直地司法，他（她）还必须思考所司之法是否与案件、与社会现状和时代要求相符，这样，法官在司法之时也就要对所司之法进行检验、评判和选择，当所司之法与社会现状和时代要求不相符时，法官应有一定的破旧立新的权利。这正如卡多佐所认为的：“遵循先例应该成为规则”，“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验之后发现一个法律规则与正义感一不致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[52]无独有偶，真可谓是英雄所见略同，司法经验极其丰富的大法官丹宁勋爵也指出：“对绝大多数法官来说，当判例主义能引出公正而合理的结果时，他们就准备赞成；而当他们在判例主义的约束下不得不做出既不公正又不合理的事情的时候，他们又感到不安。这种不安使他们使出种种手段，以规避过去的根据。”[53]这些都说明，法官在司法过程中应进行一定的必要的立法，只有这样，才能使立法者未能预见的情形得以规制，使滞后的法律不束缚社会进步，使急迫的社会要求及早上升为法律，使法律永远合乎正义的要求。但法官立法是有严格限制的，权限相当狭小，如霍姆斯指出的：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动”[54]。并且，法官立法必须依循和贯彻特定指导思想，如上述卡多佐和丹宁所共同提到的正义或公正，因此，法官立法不是自由无拘的，而应有严肃的纪律约束，卡多佐认为：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的。他不是随意创新。他不是一位随意漫游、追逐自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并获得新生的原则中汲取他的启示，他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要。’”[55]可见，法官司法与立法的统一，介于严格司法与无法司法之间。

[52]  卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998版，第94页。

[53]  丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第321-322页。

[54] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第42页。

[55] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第88页。

[56] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。

[57] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学1994年版，第162页。

[58] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第87页。

[59] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学1994年版，第173页。

[60]  卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第77页