摘要 重述基本权利限制理论之意义就在于对宪法规范和宪政精神有更深之探索与追求。质言之，乃是一种在法律范围内侵害个人权利的行为。表面上显然与宪法保障人民权益背道而驰，然限制基本权利并非践踏人权，而是为更好地保障人权。宪法对基本权利的限制应严格而明确的规定，但如何把握程度与尺度，实非易事。这就促成了当前通说应用的公益限制、法律保留、比例原则等一系列论调。实则，基本权利限制之问题，涉及面远不止于此，基本权利本身就是一个庞杂繁琐的体系，人们对其内涵的理解已有不同，限制基本权利理论关系到个体之间的自身基本权利以及个体与整体（公益）之间的权利法益，之中的具体关联复杂，逐步理清概念、分析内涵、探讨观点，是十分的必要。故重述该理论的关键在于归纳整理其发展过程与实际应用状况，在理清回顾基本权利限制理论后，更重要的是结合中国现有法制之实际，加深中国宪法学对于基本问题的研究，运用到现实法律生活，对促进人权保障及社会进步，有着其独特的意义。

关键词 基本权利； 限制； 公共利益（公益）； 宪法

Abstract Significance of iterating basic rights limit theory lies in to the constitution standard and the constitutionalism spirit has a deeper exploration. Virtually, this is conduct of violating personal rights in the law area. On the surface obviously safeguards the people‘s rights and interests with the constitution to run counter to, however, limit the basic rights does not mean trampling the human rights, but is for safeguards the human rights well. The constitution to the basic right limit should be strictly and explicitly stipulated, how but grasp the degree and the criterion, is not the easy matter. This facilitated the current logically coherent argument application public welfare limit, the law retained, and the proportion principle and so on a series of views. In fact, the basic right limit question affected area far continues this, basic right itself is a numerous and disorderly troublesome system, people had the difference to its connotation understanding, limits the basic rights theory to relate between the individual between own basic rights as well as individual and the whole right law profit, the concrete connection is complex, gradually clears off the concept, the analysis connotation, the discussion viewpoint, is extremely essential. Therefore the key of iterating this theory lies in the induction to reorganize its developing process and the practical application condition, after clears off the review basic right limit theory, more importantly unifies the Chinese existing legal system the reality, deepens the Chinese constitution study regarding the basic question research, using the realistic legal life, to promotes the human rights safeguard and the society is progressive, has its unique significance.

Key words basic rights, restriction, public welfare, constitution

一、引论

基本权利乃一国宪政与法制之基石，申言之，实为民主制度及人类文明之根本性“物质”载体。凡宪法体制下国民，无不关注己身基本权利之状况。宪法与法律的意义，就在于维护国民之权。保护人人之基本权利，亦是保护个体之切身利益。现今，保护人权、自由、平等之观念已深入人心，并被各国宪法所充分实践。然则，但凡权利，总应有界限，或源于外部因素，或在于其本身。若人之权利无限，以权利（权力）之扩张本性，则必会伤及他人与社会之合法利益，基本权利亦是如此。平衡人权自由与社会稳定之关系，或曰，保障人民之权与调和社会公益乃基本权利限制理论之本质，宪法在保障之同时亦限制其滥用。法治国家之本质在于一切以法律为根本，没有任何权利（权力）可以逾越法律本身，包括法律所保护和以之为目的的人民基本权利,而限制基本权利，亦再有界限，否则，将淘空基本权利之实质。故，此论题之提出，法学理论和实践意义颇大，必慎重审视之。

（一）基本权利限制概念与渊源

对宪法所确立规定之公民基本权利进而约束、制约、调控，可谓基本权利之限制，基本权利受限制性是20世纪以来宪法之重要特征。从限制状态之视角可分为两类，即从动态性，国家可以限制公民行使其基本权利，惟在法律程序下，以公权力直接干预公民，譬如为公共利益征收或征用公民之私有财产。再按静态性，法律（包括宪法本身）载明规定公民基本权利受到限制，通过法律即在制定法律之时，就已对人民基本权利预先设定影响、制约、阻碍之规则，乃至于增加其行使上的困难，或使其根本无法行使，而亦为国家或个体之相关行为提供合法性依据。

限制之主体乃本国公民 ，其为宪法基本权利之惟一拥有者，而外国人之权利则为一国外事法律另定之，故限制之意专指为维护国家、社会之公共利益及他人之合法利益，禁止本国公民滥用基本权利，进而更好保护每个公民之利益。基本权利之限制，需要严格依法，亦即按法定程序，有法定事由（或为法律规定），且限制强度适当、合理，受法律监督，亦不违反宪法法律保护之底线。概言之，限制之主要原由来自维护公共利益及他人合法权益，或曰为保障公法益和私法益之需要，若不然，则形成所谓“基本权利之侵害”。故基本权利之限制，应当具备阻却违宪事由之能力，即必定采宪法或法律规定许可。

对基本权利之限制，根本还在于吾乃人之社会，个人不可能无视与社会的关系而生存，所以，人权尤其在与他人的人权之关系上受到制约，亦是当然。[1]近代民主国家强调天赋人权且人人自由平等，宪法是人民自由之圣经，基本权利则是“圣经”之核心条款，然人类社会自有之秩序及权利（力）之扩张特性，则不得不在保障人民权利充分之同时，考虑适当限制个人之权，以达社会安全稳定及有序之状态。

基本权利限制之兴起，早在法兰西《人权与公民权利宣言》就已阐明，其第四条规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”此款表明，基本权利行使有其界限，且对其限制亦由法律定之；《宣言》第五条：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”——基本权利限制手段中法律保留原则之前奏；第八条曰：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”此可认为限制的适当、比例原则之早期规范。随后理论与实践皆有发展，德意志联邦基本法第十九条（一）已明确规定：“基于基本法之规定，基本权利可由法律或依法予以限制。该法律应适用于一般人，不得适用于某个人，此外，该法律应明文规定基本权利并载明其所述条款。”意大利、日本等国宪法皆有类似之语词及观点。其实不仅德法意等大陆法系国家，英美的宪法权利（对基本权利的另一种称谓）限制规范亦有同样发展，毕竟人权的基本价值原无本质差别，法制的不同只是其表现形式的差异。美利坚合众国宪法第5条修正案规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第十四修正案第一款规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”或直接或间接，各国之宪法皆承认基本权利的界限，而进一步规范之。从历史脉络观察，自权利的概念产生，随即便有了限制，两者相辅相成、关联紧密。宪法本质为社会规范，与其他法律（狭义之法律）属性相同，无非位阶之差异耳，权利亦有位阶之分法，虽有差别，但皆为法定之权。

凡法定之权，法律即有理由全力维护之。限制法定之权意即在法律框架内对权利进行“合理侵犯”，基本权利如是。仅最普遍之民事私益，自古以来或多或少总有或总被限制。宪政与法治兴起后，对权利之制约更加规范、详尽，亦展示人类社会从经验时代走向理性时代。既然强调“法律主治”或“法治国” ，则法律在人类社会中就可谓至高无上，基本权利由法律（宪法规范）确定之，对其限制犹如对其他一切权利之限制，而限制法定权利起源于近代宪法创立，伴随人权之发展的基本权利限制问题业已成为权利理论框架中一重要组成部分，在实定法上，德国人却是走在前列，1919年德意志联邦宪法（通称魏玛宪法）广泛的规定了公民的基本权利，非以前之宪法所能相比，具有历史性及世界性之意义。[2]后来的波恩基本法（即《德意志联邦共和国基本法》）更明确完善了基本权利之内容，其对基本权利之限制采权利保障与限制同条规定，对基本权利之限制亦以法律形式为之，同时注意到对限制之界限的相关问题。德国公法学界对该理论之研究与探索长期不懈，概括出几大原则与方式（下文详述），为该理论发展奠定了坚厚之基础。相比而言，其他国家对此论题之研究晚于德国，且大多采其之观点精华。英美法国家在理论研究上与德国迥异，法律规定形式为公民之义务，若产生冲突，以法官对法律之认识及判断为基准，无德国般公益原则、法律保留、比例原则等法律事先详尽设定之说。时至今日，基本权利限制理论在国外发展已渐完备，实践运用亦有较大效果，其成功之主要因素即为——违宪审查制度在许多国家的确立与完善。因基本权利乃由宪法所规范，对其限制必定得经宪法授权，且受违宪审查之考验，或受宪法之监督，若不如此，则公民基本权利极易受权利（力）之侵害而无法救济，尤以国家公权力为最，其任意行使将最终导致公民基本权利名存实亡，宪法更似废纸一般。是故，违宪审查制度之建立，有着更重要的意义。

（二）基本权利限制之理论依据

基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”之双重性质。[3]在德国宪法（即基本法）中，其所确立 “客观价值秩序”之理论，构成了对基本权利的宪法解释之基本制度。“客观法”之涵义，乃法律规范之意，诚如德国联邦基本法第1条第3款之规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效之法律。”实为直接约束国家公权力运作之规则。是一种宪法所确定的，科以公权力保护义务且必须遵守之“客观规范”。“客观价值秩序”是建构国家各种制度之原则，亦是公权力（包括行政、司法等权）之上位指导方针。

“主观权利”之涵义，是为公民个体向国家或他人主张权利请求，包含了个人对抗国家之主观防御权。在德国，公民有权就基本权利之被侵犯要求国家采取保护之措施。其基本法第十九条第四款规定：“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉。”其公民个体在穷尽一切法律途径之救济后，还可以向联邦宪法法院诉请保护基本权利（基于违宪审查制度之建立与实施），致使“主观权利”之功能得以充分完善。概基本权利之“客观法”与“主观权利”之关联，可曰“主观权利”是强调基本权利作为“个人权利”的性质，则“客观法”就是强调基本权利本身就是约束国家公权力的“法律”。[4]

限制基本权利之理论根源，既有权利限制之普遍性质，亦有基本权利之自身要求。基本权利之双重属性体现权利与法律规则的重合。权利之扩张性与法律规则（权利法律之体现者）之交叉，导致权利冲突与越界，基本权利如是。“主观权利”之特性易使个体对权利之不同理解以至任意使用，遂打破利益之平衡，致使权利体系出现动荡。究根本之源，仍在于权利本身是否有边界之问题。若权利本身有边界，则限制即为其一部分之构成（即权利构成要件）；若权利无边界之说，对其限制无非是外部力量之强迫，使权利之运行得到部分压制，而权利就其本身而言是无限制的。是故，历来权利之限制理论依据，皆围绕内在之因还是外部因素之争论。德国对宪法基本权利 “客观法”之限制，实为法律制定自我之约束，任何一部法律规范，其规则不能不受监督和限制，宪法之最高位，其规则仍需受民主、自由、平等、公正、人权等理念与精神的监督和指示，若不然，则极可能重蹈纳粹德国之覆辙。对“主观权利”之限制，亦符合一般限制权利之要求，保证公民在宪法治下行使基本权利皆平等。基本权利与其他权利相比较，位阶最高，实言之，任何权利都应当服从于基本权利，基本权利是人为之人最根本社会地位之展现。然基本权利既是法定之权，就得遵从法律。从实证角度论之，现有各国宪法，或直接或间接，都规定基本权利之运作与行使不得侵犯国家、社会之公益及他人之私益。法律限制之本质，在于保障人人之权利，亦兼顾国家、社会之安定。若无限制之存在，则必定出现大量权利冲突，最终冲击人之社会体制，人类文明即在所谓绝对自由中迅速崩溃。近代社会契约论者认为国家乃是人民让渡己之部分权利而构成，其让渡之权利，可认为就是对己身权利之限制，此主张亦符合人类社会之存在逻辑。故限制基本权利之理论探讨，应从多方面考量，以下再检讨其中之细节。

二、限制原则

（一）公共利益原则（公益原则）

依德国公法相关之见解，公共利益、法律保留、比例原则作为人民基本权利之限制原则，可谓比较全面，其法理结构、逻辑内容皆为详实，是大陆法系国家参研学习之楷模。对其归纳与研讨，是重述基本权利限制理论之主要步骤。首要之原则就是公共利益，宪法学者认为，公共利益（Public Welfare）通常表示社会全体利益、幸福与福利。[5]或为一域之内，国家、公众所应当首先被保护之法益。公益原则源于个体和群体之利益衡量，适用公益原则，实为限制基本权利最大目的之一，各国宪法无不视其为限制之首要依据。然对公共利益之概念范围、内容诠释上，有很大之差异，易言之，公共利益之概念内容极为抽象，属典型之不确定法律概念，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务范围扩充及国家基本原则——例如法治国家原则，民主理念以及保障人民的基本权利——的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容，[6]社会之多元化及群体、阶层之分化，以至不能将公共利益真正理清。由此产生限制人民基本权利之不确定，若然，则极易使国家公权力以公共利益为藉口肆意侵犯人民之基本权利及相关法益。是故应当以其他原则与方法共同适用之，调和公民基本权利与公共利益之冲突关系。

公共利益原则（亦称公共福利、公共福祉，简称公益原则）乃所公认的基本权利一般制约原理，宪法对人民基本权利，以在公共利益之需要为前提下，许可国家以订立法律之方式来限制之。[7]古典宪法理论承认公益乃最高之法则，并在依循公益、私益对立论的情况下，认为为了公益，可予（或应予）私益有所限制（即采限制人民权利之方式）。[8]那何谓公共利益或公共福利？对其范围之理解认知一直有较大争议，尤以在法律实践中，各人对其诠释差异颇大。以公益限制一国之人民基本权利，实际已触及人权之根本性问题，必应相对地圈定公益之范围，以防止此原则被滥用。

1、公益之法律内容认定——国家、社会、公民团体组织（群体）的不同对待

公共利益这一概念内涵，应当始于政治国家之产生，对其认知及研讨，可从不同角度视之。公共利益是指一定区域内公民个体利益的集合，它既反映了公民的整体利益和长远利益，同时又与个人的利益存在密切的关联。[9]这仅为最一般之考量，从法律意义上，对公共利益概念阐述亦属极难之事。国家之利益、社会之利益、公民团体组织之利益，皆可认为是公共利益之一种形式方面，对之以一定归纳，或许能理清些头绪。

其一，公共利益之国家利益。国家利益源于国家之合法需要，如国家安全、国防事务、外交事务、重大经济发展事务等等。从政治而论，国家利益最为首要。法律，包括宪法，无不首先考虑国家安全等利益之维护。然政治之需求不能取代一切问题，若政府以国家安全等为名，随意宵禁、戒严、剥夺公民自由、取缔公民自治机构，甚至实行恐怖，都将严重侵犯人民权利，民主与自由亦不复存在，国家专制也由此而被实践复活。是故，对国家利益之界限，需由法律严格规定，政府不得任意使用国家利益来压迫人民之权利。其二，公共利益之社会利益。当代世界各国，绝对国家主义亦不存在，前述所谓国家利益仅指公共利益之一方面，而最主体之部分，还是体现于社会性之利益，或曰大众之利益。现代国家转型在于公民社会之发展，尤以公共事业之发展。职能的改革使政府不再事事亲为，福利国家之提出与发展，反映社会自治自调能力的成长。法律上，对公共利益之理解，许多即出自于对社会公共事业利益之考量，而不再仅为国家性利益。社会公益，此与西方市民社会发展颇有渊源，在一充分自治社会，国家（政府）只是维护秩序与保障安全之工具，公民间权利的交合及公共利益之问题，皆由（公民）社会自行处理，国家不能随意干涉。法律负责调和权利个体法益间以及个体权利法益与群体权利法益（即公共利益）间所产生之冲突。此处公共利益，解释为个体权利之集合法益——社会权利法益，完全符合权利法益规范之逻辑，亦体现权利之本质精神。其三，公共利益之公民团体（群体）组织利益。推动自治社会之发展，乃是公民组成的各种利益团体组织（群体）的作用，该公共利益范围，在于团体组织（群体）利益相对于公民个体利益之比较。或者群体间，亦会产生不同之利益需求，法律考量最恰当之利益，合理分配予不同群体及个体，将效用最大化，同时不侵害群体、个体之最基本利益，是为公共利益之群体利益认定。通过三层次对公共利益之法律内容进行简要阐释，或能一窥公共利益之真实概念。然迄今为止。公共利益之具体范围、详细内容仍不能述明。在以公共利益限制公民基本权利之时，惟法律有权认定公共利益之内容。

（1）因在不同领域、不同情况下，公共利益的认知互有差异，而主干性法律（如宪法、民法、刑法、行政法等）仅仅规定了最一般之概念，故公共利益之具体形式，可以由部门法加以确定，如民法主干物权法中亦有规定公共利益，然由其对公共利益作出统一且详细之界定是困难的，而分别由《土地管理法》、《城市房地产管理法》等单行法律作出规定更切合实际。现行法律中，《信托法》、《测绘法》等部门单行法已经对公共利益之某方面范围作出了一些具体界定，如《信托法》第六十条、《测绘法》第十一条之规定。故而，可以考虑各类问题具体检讨之，将公共利益之法律定义，落实到具体法律规范中（部门法、单行法），是为一认知量化公共利益之办法及标准。（2）将社会公众利益定格为公共利益之主体，乃现代法律精神之体现。一些被普遍认同的社会事务及活动，譬如科学研究、教育教学、医疗卫生服务、文体艺术竞赛、福利保障等事业皆可认为出于公共利益之目的，法律应当优先给予保护；各类紧急状况，包括抢险、救灾等突发性事件救助，亦为当代各国维护公共利益之主要方面，所以此时法律可以限制公民权利进而维护公共利益。（3）政治生活亦会产生公共利益限制公民权利之问题，正如恩格斯所指出：个人隐私一般要受到（法律）保护，但当个人私事甚至阴私与最重要之公共利益——政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，就不受隐私权的保护，而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。一些国家学者认为这就是指“特别法律关系的权利限制”，如公务员、被监管人员等其他非一般国民利益与公共利益博弈之关系处理。当然，同样如前不能将普通公民之权利与公共利益冲突任意划入到政治生活中，以政治生活方式定义公共利益需严格其主体之范围。（4）用普遍法律原则衡量是否形成公共利益亦为一重要方法。如公序良俗原则，将一些传统良好风俗（习惯）纳入到公共利益范畴之中，对保障各国各地区民族生活之特性，实为有效之补充，亦为公共利益之具体展现。

2、公益限制基本权利之法律应用形式

公共利益作为限制基本权利之主要目的，其（法律）形式主要分为概括式立法例与区别式立法例。以概括限制的方式来规定公民基本权利问题，外国宪法亦较多采此例。比如日本宪法第十三条规定：“一切所有国民均作为个人而受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福之权利，于不违反公共福祉之限度下，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”吾国宪法亦采此立法体例，宪法第五十一条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”概括保留之立法方式，意在表征宪法对所有公民基本权利的一视同仁之保护，其局限之处在于很可能忽略了具体公民基本权利的本质或形式差异，即权利内容之差异性应予以不同对待。区分式之立法例限制，具体表现为（1）单纯法律保留，此种立法例使立法者只要依任何公益即可限制基本权利；（2）加重法律保留，此种立法例已对各权利的可限制性及其条件预先指定，立法者只能依据各条之预定公益考量规定，再对基本权利予以限制；3）概括限制，只要在不侵犯他人权利、违反合宪秩序及风俗法前提下，皆能拥有之。此例只作为补充其他基本权利条款之限制性质，本身只具备附属性质；（4）毫无限制保留，即在德国存在部分绝对权利，如宗教自由，从实践看来，宪法法院都希望使宪法上无限制保留之基本权利，还能够受到法律之限制。[10]

在法制逐步完善之同时，时刻考量公共利益对基本权利限制之具体方式，概括式及区别式有各自优势与局限存在。基本权利之位阶性如何划分，学界亦有纷说，是故结合一国人权发展状况之实情，充分保护公共利益优先且尽力不损及、不破坏基本权利之主要内容（或者损及程度为最小），稳定公共利益与基本权利的平衡，是为宪法主要目标之一。

对公共利益限制原则之法律逻辑性解构，需更进一步探究。学界普遍分野在于限制权利源于外部还是内部之制约因素。“外在限制说”认为“公益”乃是基本权利之外的因素对基本权利进而制约，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是不同之法益，所以公益对基本权利之限制就是从外部对基本权利的限制。[11] “外在限制说”之功效在于明晰了“权利”与“权利限制”之关系，并未使两者混同，同时体现权利本位之思想——权利本身无限制内容，在一定需求下通过一定之外力及外因，才能对其进行限制，而将权利之限制界定为权利的非本质事物，属于权利概念中应舍弃的部分。公共利益为一种公的（社会性）法益，其与私法益共存同一层面之上，即公益限制基本权利之开展，不能一概论之。需以具体法益衡量，非简单就论“公益绝对优先”之口号。“内在限制说”之产生，出于权利本身内部之限制。一些观点以“内部制约”作为权利分析之要点，从几何的意义上说，如果某一个宪法权利具有界限，那么这种界限的起点，正是对该宪法权利进行保障的终点。[12]此论调间接可以得出权利自身就已经存在界限，公共利益无非是存在于基本权利自身之中的限制内容，抑或权利本体就已包含（公益）限制之要求。

“外在限制说”与“内在限制说”各有支持者，不过现以“外在说”为主导。就权利本身而言，若采“内在说”，则“权利限制”及“权利滥用”从逻辑上就成为不可能。试问如果权利本身已经包含或存在限制（“内在说”），怎还会出现权利滥用？还需要“限制”之必要否？采“内在说”必然会否定“权利之冲突”存在，如此权利间无交叉之可能，因为每个权利已经预先包含义务之设定（权利自身边界及不允许跨界），此与现代社会权利本位之主旨观念相距甚远，进一言之，权利本身包括义务——义务已成为权利一部分，权利义务混同，或者权利自缚手脚，终将侵蚀权利之根本。

“外在说”从个人本位及权利本位出发，考量人类社会发展之实情，首先肯定权利本身之无界性，一切限制皆源于其外部，或曰社会发展之需求才出现限制权利之必要。在外在论者视野里，每一种权利都具备弹力性，权利限制消灭后，被限制的权利均应回复到其应有的状态。 外在限制理论对于研究权利冲突具有重要意义，因为权利冲突均是以无限制的权利为基础发生的，限制权利则可成为消灭权利冲突之主要手段。故“外在说”较“内在说”之优势明显，且较符合法学学理逻辑，将公共利益作为权利制约之外部因素而非内在特质甚为合理规范。若先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不包含的内容，就会造成一些权利内涵被排除，则基本权利之保障范围变得十分狭窄，其自我缩减基本权利内容将使公民法益得不到有效之保障及满足。

（二）法律保留原则

法律保留原则，系指对人民基本权利之限制或制约，必须依法律（或由法律）方得为之。陈新民教授将其与公益原则进行比较，认为其是为达到限制基本权利目的之执行工具，本文予以赞同。或者说，法律保留是限制基本权利的实践要求及手段而非目的原则。国家欲以公共利益限制人民基本权利，必得按照法律之规定及法律之程序才能进行，如德国基本法规定：“人人都有生存权和人身不可侵犯权，个人自由不受侵犯，只有根据法律才能侵害（限制）这些权利。”此亦是法治国家一主要表现方面。法律保留乃涉及基本权利规范化之重要制度，对其肯定与约束一直相辅相成，基本法对其限制有三个原则，即：个案法律之禁止、指明条款要求及根本内容之保障。这进一步确定了法律保留之范围与界限，使国家尤其是立法机关，不能任意用法律之力量，来限制人民之基本权利。

法律保留原则本意在于，一切限制公民基本权利之行为，必须依法律或经法律授权。其体现法治之含义，且尊重公民权利之行使。因为法律本身之制定，就需主权者或其意志代表（立法机关）合意批准，若有对基本权利限制之内容，则必定首先是人民自己之同意，再鉴于法律规范性之特征，将限制基本权利纳入一个规范、严格之体系与过程中，对保障和维护公民法益十分有利。

法律保留制度之提出，始于法兰西《人权宣言》，其出发点是承认人权（公民权利）之本身无限制性，惟公共利益才能例外的通过法律之规定与程序限制人权。经历史之长期发展与演变，时至今日，法律保留业已成为以德国为主要代表的国家所之奉行的一项基本权利限制基本原则及制度。在涉及一个法律（限制基本权利的法律）之解释时，应采最有利人民权利之方式为之，即所谓“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之”。法律保留对公益限制基本权利实为一种“过滤”，特别是行政公权力因此不能再随意限制或侵犯公民基本权利。西方有学者认为法律保留实为立法权获得加强，即国会权力受到宪法信任之表现，并借此来防止人民权力遭到第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯。[13]

公益限制原则之逻辑含有公益与私益二元相对立，因此宪法之作用分为两个方面，一面肯定基本权利且维护其所产生之私法益，另一面也承认前面之利益可能会损及公益。然公益优先并非绝对，且就公益本身而言，其利益内容和受益对象（范围）都属不确定，社会情势变迁亦不会允许牺牲私益而成全公益，法律保留弥补了公益原则之使用不足，让立法者或主权者通过合法手段决定何为公共利益，如何进行限制基本权利等关键问题。

法律保留亦有局限性。在社会发展日益复杂之今日，法律对权利的保护，或者为法律对限制权利的制约，因权利之发展变化而显现出滞后。又因公益之考量而使法律本身不能完全确定，法律保留就仅仅体现在已有立法之基础上，对情势之不断变化始终追赶不及。现代社会公益之状况日剧增多，而公民基本权利之内容亦在逐渐充实，两者之冲突平和或对基本权利一方加以限制符合宪法之原则精神，然具体之过程，即以法律保留之手段制约公益过度限制私益实在繁杂，用何法？如何制约？怎样算合理？又怎样算过度？等等都是问题。

另一方面，法律保留亦有若干要求或为对其自身之限制。以陈新民教授对德国基本法之归纳，详言之有三，即：（1）个案法律之禁止原则。其意为，凡要求限制基本权利之法律，必为广泛之且非只对个案适用的法律规范。质言之，立法者因公益或其他法益之考量而需要限制公民基本权利，则必须制定抽象性的法律规范而不是具体针对个案的法令。个案之禁止，主要基于对保护人人基本权利之平等状况，即使是限制，大家也应一样，体现法律面前权利平等之意。（2）指明条款要求。其意为，凡限制基本权利之法律，必将有明确之条款指示载明。限制基本权利，已触及人权之本质，法律不能含糊其词，纵容公权力侵犯人权，必须将基本权利之哪部分需要在什么时候什么状态下进行限制预先予以明确，法律没有规定或规定实在不明的，公民有权利不接受任何限制其权利之要求。违背指明条款亦有可能启动违宪审查之行动，是故立法者必当注意，其立法行为已是限制某些基本权利之规定了。（3）权利根本内容之保障，此要求与前述公益限制和私益限制基本权利保留其核心内容之意相同，即基本权利被有效之法律合法以公益或调和私益目的进行限制，必须保留其根本内容，任何限制不得淘空其实质部分，否则该法律或该法律行为以违宪论而无效。但如何确定权利之“核心”内容？是一难题，德国学界和实务界有残余论及利益论两大意见，如死刑在很多国家已不存在，因为人们认为公民生命权处于基本权利之最核心地位，而刑法将其剥夺，实属违宪，故必须废止。诚如《公民权利与政治权利国际公约》第四条第二款之明确规定：“不得根据本公约关于在紧急措施克减基本权利之规定，而克减以下基本权利，如生命权、禁止或反对酷刑等。”

（三）比例原则

鉴于公益原则之不确定性及法律保留原则之自身局限性，由此限制基本权利再出现了比例原则。比例原则实以考量宪法及法律限制人民基本权利之程度性问题。究其本身并不是单一之概念，其中包括了三个子概念：妥当性、必要性及均衡性原则。对法律（广义上）限制人民基本权利，有进一步实质量化之分析。对保障人民之法益，特别是对抽象之基本权利，实效性较大。另外，其可视为法律简释之标准——以制止公权力滥用侵犯基本权利之虞。更可作为司法审查之标准，对限制基本权利之法律是否合宪，确为一基本利益衡量之办法。宪法实践中，对公益限制基本权利之操作难度极大，主要基于对公益认定之不确定性，比例原则虽不能完满解决这一问题，然对立法时利益之衡量、裁判时利益之裁量，皆有重要指引作用。其将空洞之权利理论，落实到可以量化之具体法益上，是为法治之功业。

仅从狭义上，比例原则就是指均衡性原则。质言之，法律或法定行为在对基本权利进行限制时，其手段与程度必须合乎一定比例，即在合法性之基础上保持合理性。比例原则亦为司法审查之重要手段，一旦公民对基本权利被限制提起违宪诉请，法院就能根据法益之比例衡量进行裁判。

（1）妥当性原则意为限制基本权利必须有合法之目的，即只能出于公共利益及合法私益（位阶较高之基本权利法益）考量。若超出此两者，则明显违宪，必须予以禁止。当有多种限制的措施时，仅得选取可达到所欲求目的之方法而为之。[14]

（2）必要性原则基于妥当性原则之合法性前提，在所有限制基本权利方式中，选取对基本权利最少限制或侵害之方法。或者在不违反法律及与之追求之目的状况下，立法者选择对人民权利侵害最轻之方法。当然，限制肯定会产生“副作用”，所以必要性原则力图将“副作用”降低到最低程度，最大可能保障公民基本权利。

（3）均衡性原则亦称狭义之比例原则，可以称为真正的比例考量手段。此原则从具体法益比较出发，将限制基本权利之立法或行为，与公民基本权利进行利益比较衡量，继而使限制基本权利合理化。其意旨在于禁止过分限制基本权利，将含糊抽象之内容，尽可能得以量化——法益比较，兼顾公益与私益，从全局着眼，尤为司法审查之重要工具。

比例原则作为基本权利限制之三大主要原则，其实践意义不言而喻。大至可追溯到英国大宪章之规定——人民不得因为轻罪而受到重罚，故可谓历史长久。在宪法层面，比例原则突破了抽象的规范理论，将利益衡量带到了宪法实践，尤其对宪法司法化，起了积极促进作用。违宪审查时，运用比例原则，则对公民基本权利落实保护，更具有现实意义。对立法之目的性（必要性）与均衡性之审查，以及对行政权力以公益限制或侵犯基本权利行为之审查，皆为该原则处理之具体功能。

三、限制形式及方法

（一）宪法、法律限制（规范化限制）

现代各国宪法在文体上一面规定保障人民基本权利之内容，另一面又规定限制该权利之界限或曰行使范围。如德国基本法中规定：“人人都有自由发展其个性之权利，但不得侵犯他人之权利或宪法秩序或道德准则。”日本国宪法亦规定：“本宪法所保障之国民自由和权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负担起为公共福利而利用的责任。”再如俄罗斯联邦宪法第五十五条之第三款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人之道德、健康、权利及合法利益，保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制。”吾国宪法第三十三条、五十一条亦有类似明文之规定。宪法限制，伴随保障基本权利之同时，说明基本权利之有界性。然宪法限制仅从原则及指示意义上而言，对具体问题之处理实用性不强，由此产生法律限制形式。实践中，法律限制基本权利被经常运用，法律之细化易于处理实际问题，但法律限制可能产生之弊端亦显见，尤以可能用“合法”形式淘空基本权利之实质。故如前述，对法律之限制基本权利必须有若干前提条件（德国“法律保留原则 ”中之三个子原则），且应当接受司法之审查（合宪性审查），此外，特定之基本权利即使法律亦不得加以限制（如纯粹之信仰自由、思想自由），所有法律之限制，皆应在宪法原则和宪法规范下进行，不得超越宪法侵犯基本人权。

宪法、法律之限制，乃作为限制权利之基础形式，亦是最主要、最科学、最合理之手段。法律（广义法）之规范性、公开性、民主性致使限制成为理性、规范之举。因法律之制定程序严格、规范，且由人民或人民代表决定，故以法律形式限制基本权利，实为人民自身之意志体现。在法治国家中，限制之意不应为对广泛之权利进行制约，仅仅就对有可能伤及公共利益及他人法益之权利或行使权利之行为采取约束态度。宪法、法律之限制，更多的是从法律文本，或者是立法时之考量，在基本权利行使中，以法律之限制为基础，再辅之以权利及权力限制，将达到立法最初之意图。

（二）权利之间限制

社会连带主义学派认为人之社会个体间形成一种关系网，从法律意义上而言，行为都会产生连带之影响。因为个人行使权利，无非是人与人之间一种社会关系之处理，权利之作出必定产生相应之义务，他人在履行义务时自己的权利（目的）才能最终得以实现。然权利之自由行使亦会出现诸多问题，权利间冲突就是典型。基本权利乃人之最基础性最高性权利内容，人人得而享之，人人有权用之，但在社会互相连带关系存在下，基本权利行使势必出现交叉，进而产生冲突，调和基本权利乃至所有权利之冲突，限制部分权利之行使范围、行使界限，除法律规范外，权利对权利亦可进行制约。当基本权利与普通权利竞合时，首先应当考虑保护基本权利，继而限制其他权利（滥用基本权利借而侵犯他人之普通权利除外）。基本权利间竞合时，权利行使者，不得侵及他人之人格尊严、人身身体（健康）、纯粹之信仰、思想自由等根本性内容，亦不得随意侵及他人之合法、正当权利及利益。权利间之限制，特别在解决权利冲突上，可采私法进行调整，虽无法律限制般强制、规范，但对弥补法律限制之不足，使权利应用与实践回归至公民个体——减少国家干预公民权利，深入发展私法自治，提高公民之权利意识，却有一定意义。

1、权利冲突产生基本权利限制之问题——私（法）益限制基本权利原理

权利本身是否存在边界？抑或存在权利边界与限制之关系？外在限制论与内在限制论之分野即在于此，外在论者认为，权利限制意味着存在两个事物——权利和限制。所谓权利指本义上的权利，该权利是没有限制的，接着，存在一个经限制后而存在的权利，这个权利可被称为受限制后的权利。尽管一般意义上，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以以无限制的状态存在，限制与权利并无必然联系。[15]质言之，外在论者认为权利本身应当无限制，即权利之绝对性，尤以私法之权(民商私权)。其并不排除基于保护他人正当利益和公共利益而对权利为必要之限制，不承认权利限制为权利之本质事物。若权利本身已包含限制内容（内在论），则权利内含消除潜在冲突的机制，所谓的权利冲突也就不可能存在。公民基本权利之冲突，源于外在限制理论，因为权利边界并不包含限制，则主体自由行使权利时必存在与他人之自由（权利）相冲突的可能，限制基本权利就成为化解与私法益（即个人之法益）冲突之对策。

此处之私益，系指公民个体之间享有平等之权利法益。主体为公民个体，客体可为(各项)权利之法益。与民法上之私权法益。二者有包含之逻辑关联存在，此处私法益外延大于私权利之法益概念。（个体）权利冲突产生，取因于权利之扩张本性及互相交错，即权利之社会性。诚然区别于前述社会公益与基本权利之冲突，亦与权利和权力冲突为两个不同之概念，纯为个体（基本）权利间发生冲突——基本权利与基本权利之冲突、基本权利与其他权利之冲突、其他权利与其他权利之冲突。作为整体的人的各种权利具有相互关联性，以致于其中一类权利的实现程度会不可避免地影响另一类权利的实现。[16]此类例繁多，如一人行使其言论自由（基本权利），决定出版某书，然该书论及时可能暴露另一人之隐私或其他己身之秘密，故出书人之基本权利——言论自由必受到限制，因为其与他人之法益产生冲突，即便被侵犯客体不属基本权利，亦可同样制约基本权利之行使。需注意基本权利间冲突作为宪法问题之提出始于德国，其意味着法律或者国家公共权力保护某个人基本权利时同时必须限制与此相对立的其它个人的基本权利。[17]同时需明确对权利冲突之理解态度，权利冲突之产生为客观之交叉与主观无恶意之扩张行使，有观点将侵权行为和犯罪行为视为权利冲突一种，从表面上看，侵权行为及犯罪行为可能产生两个权利之间的某种对立；但是从根本上说，侵权行为、犯罪行为不是行使权利的行为，它本身就时对权利的侵害，因此不宜称之为权利间的冲突。[18]另有韩国学者提出基本权利“相关冲突”之说，认为当主张基本权利适用者之行为脱离该基本权利规定之保护范围时，不会出现真正意义上之基本权利冲突问题，其实质即基本权利因触及私法益而被限制，可以认为权利之行使越界，然在权利主体主观中，不应有侵犯他人法益之恶意，确如前面之观点，否则基本权利行使本身已违法，失去法律所庇护之理由，就不会构成权利冲突之问题。就基本权利之特性，除自由权外，一般不易产生冲突，即在无恶意情形下侵及他人法益之可能性较小，然基本权利之滥用，或以行使基本权利为藉口侵犯他人法益，从主观上判断确为困难，尤其基本权利之原则性，若仅从理论而言，只需认为公民主观无恶意滥用基本权利，客观上产生权利冲突后即可出现限制之说。

相比与公共利益，私益权利冲突解决大多可采民法调处，如相关之法律将基本权利运用具体化。在宪法上，必须要对基本权利进行限制，确定其行使之范围及程度，将冲突之产生预先控制、因基本权利乃公民最主要、最根本之权，其位阶最高，且又抽象，所以极会与其他个体之权利产生冲突，宪法限制则成为必要。吾国宪法之三十三条（四）规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第五十一条更为之明确：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”对基本权利私法益限制之理由，无需似确认公共利益之清晰、明确，甚至严格。欲体现法律之平等，则人人权利平等，立法者有责任制定保护公民合法利益的法律，宪法如是。当宪法所保护之公民权利互相冲突时，应从宪法角度合理保持平衡，即使基本权利优先于其他权利，亦不得损害他人之法益。再者，基本权利间亦会产生冲突，此时，则需考虑基本权利之间序列问题，孰先保护，虽然基本权利本身已是人最基础性之权利，然相对比较，还是有位阶层次之分。一般而言，生命身体权乃人之存在基本，是基本权利中首要之权，若一人无生命身体，何谈及其他权利？西方法学极重视自由权利，“若为自由去。两者皆可抛。”之名言亦可从侧面了解西方人对自由之景仰。其实在不同传统和社会背景下，各国考虑基本权利之位阶与衡量不尽相同。宏观视之，高位阶之基本权利，应当以优位保护之，相对的其他基本权利，用法律限制之，若难以分清权利位阶，则适用处理基本权利与普通权利冲突调和之方法，即以不侵害、不损及他人法益为限。

2、对私法益之保护

私法益之保护问题，触及两方面，即在公民（基本）权利之间产生冲突时，注意权利的位阶顺序及优先保护问题；再者，用法律限制基本权利，必须保障权利之实质内容不被掏空。公民法益产生于宪法，所以一切“侵犯或损及”该法益之行为，必须经法律授权或认可。限制基本权利就会破坏法益本来之实现，在限制过程中，应当关注法益的“损失”状况，采及时之手段，尽量避免“损失”的扩大。公民（基本）权利出现交叉冲突，法律必定压制一方之权利从而维护另一方权利，质言之，法律以阻止一方法益之实现继而保障另一方法益之实现。将必定有一规范标准，使不能完全按个人之意图喜好倾向任何一方，对平等主体之不同权利类型给予恰当保护，由此引出权利位阶之说：将基本权利分为不同层级，较高位阶的权利优先被法律所保护。德国利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律之目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作出一定程度退让的方式”来规整人或团体之间的被类型化的利益冲突。[19]诚如是，在权利体系中，权利位阶之存在基本上是一个不争事实。在现代许多国家，公民之言论自由（权利）无论在法规范上还是在法学理论中确实被赋予一定之优越性，其他亦有一些权利。至此又涉及“双重基准论”，此为美国判例上所形成，作为违宪审查之一般构造，其认为对于表现自由为主的精神（思想）之规制，应依据严格之基准，严格检讨其合宪性，但对于经济自由的规制，应尊重立法部门之判断，以宽松的基准判断其合宪性。[20]要言之，对（基本）权利进行位阶划分：精神思想自由——言论、信仰自由权利属高位阶之权利规范，财产、经济自由权利属次位阶之权利规范。对前者之规制，必须严格审查，后者则相对宽松，即司法机关有一定之裁量判断权。又如生命权亦属高位阶之基本权利，若与其他基本权利产生冲突，首先应当保护生命权。此时权利之主体地位仍是平等，这充分体现“法律面前人人平等”之最基本精神，而权利位阶的不同对待，其实质针对于权利本身性质之差异，与主体无关。即不同权利主体都同样享有全部的权利类型——有优先保护的高位阶权利和相对次之的其他权利，在具体中任何主体均可以处于优势地位的权利去对抗其他主体的处于劣势地位之权利。

权利之位阶存在，仅具有相对确定性。在一定意义上或一定限度内，权利之位阶明确，主要是法律之价值序列具有一定流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定。[21]所以往往需要通过具体个案进行把握。其中之操作，可采法益之衡量解决，即私法益在个案中产生冲突，基本权利互相之让位与调和，由法官根据法律意旨妥善处之。以平衡私法益对基本权利之限制，乃至包括以公益之名义，皆得有度，不能淘空基本权利之实质。德国基本法第十九条第二项规定：“在任何情况下，基本权利之核心内涵绝不容侵犯。”换言之，法律不得限制基本权利之根本性内容，亦即不能侵犯公民根本之法益。

（三）公权力之限制

国家公权力对人民基本权利进行限制，应当理解为只在紧急或者特殊状态下，国家出于保护大众之利益，则有权采取措施限制公民部分基本权利。譬如战争、大型自然灾害、大型传染病爆发等其它具有重大影响之（突发）事件出现。此时公权力可以限制基本权利之要件有五，其一、必须要有重大或重要事件的发生，且影响面较大；其二、限制之主体仅为相关之公民，且只能限制其部分权利，不得限制底线人权（如生命身体权）；其三、限制之基本权利能有助于减小或控制事件之破坏力，或有助于维护社会之公益；其四，国家紧急权须有法律依据，且只具有临时性，在事件结束后即得停止，不得长时间为之；其五、被限制之公民事后应当得到合理补偿，相关权利事后立即得以恢复之。另有学者认为，国家紧急权只能作为恢复正常宪法秩序之一手段，不能以此作为限制基本权利之目的。[22]质言之，国家公权力（紧急权）限制基本权利仅为例外之状况。世界各国对国家紧急权限制公民权利有不同立法，但大多采严格之规定适用该权，吾国《戒严法》、《国防法》对紧急状态及国防行为中限制和保护公民基本权利给予了高度之重视。在宪法框架下，国家有权维护社会之秩序，然权力不得滥用，必须强化法定之程序，以保证公民基本权利不受公权力之非法侵害。

需要廓清的问题是，国家公权力对公民滥用权利（包括基本权利）从而导致侵权，甚至犯罪行为之制止或制裁，不属于公权力限制（基本）权利之概念。侵权、犯罪乃行为人（故意）不正当行使权利，其已触及法律所禁止之内容而非限制之内容。国家公权力经法定程序对行为人采取逮捕、起诉、审判、罚没财产、限制人身自由、剥夺罪犯生命等手段，非是限制公民之基本权利，而是合法之行为，不能以侵犯公民基本权利诉之。

四、限制之界限与救济

限制公民基本权利，当然有其界限。其实前文已有述及，首先应当有合法之目的——公共利益和个体法益冲突的调和，其次有明确之法律规定——主权者的意志和严格的制定规范程序，再次其限制手段合理、妥当——最大化地降低损害基本权利程度，不过度加重人民负担和不淘空基本权利之实质，最后保证公民有权利、有能力寻求救济，维护己身之利益。在整个过程中，应再注意两个问题，即限制基本权利只能是通过法律（只属于立法机关制定的规范性文件），且这个法律主要是指宪法，而普通之法，可以理解为对宪法限制之具体阐释，因为这取决于基本权利之法律涵义。凡限制基本权利之法律规范及法律行为，都应该接受违宪审查之考验，若违宪，则至始无效。另外，限制之界限除法律规定外，就权利自身，亦可制约限制。质言之，限制的界限在于，权利本身之无界限性，即权利处于一种自然的自由状态，一旦合法限制因素不存在，则权利将自行恢复其“自由之身”。

根据社会的发展亦必须对基本权利的限制产生变化，则相应的界限亦将随之变化。一定时期内，可能对公民基本权利限制较多，而以后可能会逐渐减少。譬如在建国初期，吾国公民不能合法拥有私人财产，但随着经济的发展和社会的转型，在新修订的宪法中，“公民私有财产不得侵犯”就成为了明文条款。人权观念普及之今日，除了真正公益与合法私益保障的需要，相信不会再有限制基本权利的其他因素，所以对其界限要近一步明确之，将基本权利限制规范化、科学化、民主化，把保障作为首要任务，而限制作为例外，是为宪政发展之宗旨。

立法者虽是主权者（人民）之代表，但并非完全等同，由于民主之本质特性决定了立法者只代表大多数主权者之意志，而公益限制之明显逻辑就是少数（利益）服从多数（利益），由此产生所谓“少数人利益之丧失”和“多数人之暴政”等问题。以公共利益之名义限制基本权利从另一角度看，就是大多数主权者的法益压制少数主权者的法益，故法律平等之义只限于人数之多少？将利益衡量的判断权全部交于代表多数的立法机关显然是不完全公正的，亦不符合法治之实质要求，所以应当给予公民个体救济的权利，即通过违宪审查程序，将限制基本权利的法律规范和法律行为，以个案形式让有权机关按宪法规范衡量利益，最终合理裁判。

司法救济是现代法治国家之基本要素，公民基本权利被侵犯后，应当得到法律的救济，西方发达国家由此产生的诉讼繁多，为一保障人权之重要措施。而在吾国，至今仍未建立违宪审查制度，当然，这有各种各样之因素制约，同时亦是现有国情之不适宜。基本权利被限制必定要有其救济途径，否则公权力将逐步侵蚀之，社会自由文明之体系将岌岌可危。

五、理论之反思与借鉴

（一）现有理论之总结

概而言，基本权利乃宪法规范所确定之综合性权利体系及互相关联之价值体系。现代国家皆在宪法内明确肯定基本权利的存在和价值，大部分国家同时明文设定了基本权利的具体形式，实为人类社会民主发展的根本表现之一。然而，限制基本权利又是民权进步与保障之重要补充。法治国家之本质在于一切以法律为根本，没有任何权利（权力）可以逾越法律本身，包括法律所保护和以之为目的的人民基本权利。宪法所保障的包括单独个体的基本权利（或曰私法益）及代表整体之利益，即国家、社会、公益团体的公共利益（曰公法益），由此便产生了两个法律问题，（1）当个体私法益之间产生了冲突或肯定会产生冲突——因为权利的扩张性，（2）同样基于前述原由，个体私法益与整体性公法益之间亦出现冲突，限制权利即限制基本权利就成为必要。实践中，目前几乎各国宪法或直接明确或间接规定基本权利可加以限制，对其理论的研究繁多，尤以德国为最：公益限制、法律保留、比例原则、限制基本权利的界限皆为基本权利限制理论主要之论点。英美法系之观点，虽无德国基本法般系统、规范，然在法律实践应用中，亦有该问题之创新——美国宪法所实践的著名的“双重基准理论”。举德国与美国多次宪法判例，就能明显看到其对基本权利限制之问题的成熟处理经验，此外日本宪法学界与实务界亦对该论题有颇深之研究及实践。

基本权利受限制首先明确其目的性，即为何要受到限制？各国都将维护公共利益（或公共福祉）作为一般的制约原理，这是作为人类社会的必然要求。在法治状态下，法律能够控制和限制人们的行为，且是惟一之手段。基本权利究其性质仍属权利，而在一国之内，权利就是要受到法律之规范及调整，若超出法律之范围，只会使自由成为空谈。当然，限制或规制权利之法律，必须经主权者同意，而在限制时，应采最小损害权利之方式，同时不得淘空权利之实质内容，限制目的达到后，必须尽快恢复权利之原始状态，公民个体亦保留请求违宪审查救济权利之权利。虽然看似简单之过程，实际运作非属易事，特别对公共利益之认定，至今仍无定论，所以产生利益衡量之说，将基本权利之本来利益与公共利益限制后进行利益比较，即“将基于限制所产生的利益，与不限制的情形下所可维持的利益加以比较，当可判断前者的价值较高时，才可据以限制人权”。[23]

现有的国内外研究程度总体言之已较为详实及完备。基本权利限制之问题，涉及宪法、人权根本之所在。各不同法系之流派，都从不同视角，承认基本权利之有限性，而亦有一些限制之理论体系。近代法律起源实乃一脉，人之社会为有法律，根本之意在于人权（或曰公民权）之保障，概大陆法理论、英美法传统；自然法学理、实证分析法结构，对基本权利（为人之基本权）之限制，其终极目的亦为保障人之权利及国家的秩序运行。现有之研讨皆较重视个人之权利的有限性问题，同时亦认识到法律制约的重要意义，然未将全部理论加以总括、分析、比较；其理论内部仍有较大之争议，要言之，有关问题的实际尺度把握亦有难度（如比例原则之均衡问题）。所有问题可探究之处尚存许多，论题并非没有进一步的研究意义。

虽然国外对基本权利限制问题从理论研讨上及实践运行中都已经相对成熟，但由于此论题的自身特性（如难以把握实际尺度和标准），以及部分问题仍未完满解决，这决定了此论题仍有发展和研究的空间。在具体司法操作中，各国对各自基本权利限制理论的理解也不尽相同，就算在本国国内，运用起来亦有较多争议，随着民主的深度与广度慢慢扩大、公民个体权利与国家社会利益发展的冲突、公民之间的独立意识和个体利益意识的扩张与辐射，该理论在世界范围内的发展与应用会进一步扩展，相关之研究水平亦会愈来愈高，与实践生活的结合也会愈来愈紧密。

（二）中国宪法学与宪政发展之借鉴

回归至中国宪法学理论，基本权利的问题实属老生常谈，但中国宪法对之研究，尚无认真的科学法律化的分析与探索,对公民基本权利限制之探讨，一直处于模糊之状况，未有精微的研究及分析，以公共利益限制权利大多是宏观叙事，至今仍不存在真正的法律实践。中国社会法治化之起点乃是保障人民之权利，其归宿亦为此。如何把握保障与限制，如何有一个量化的尺度，这在有人治和强大行政传统的中国，富含极其深刻的实践意义与宪政价值。

1、重拾基本权利之重要性——与公共利益之博弈

中国法制发展多年，相关之法律体系已初具规模，公民之权利意识亦日渐觉醒。然在协调社会利益与公民个体利益时，因一贯之以社会本位主义，所以屡屡产生公民基本权利被所谓公益的侵犯。公权力往往以公共利益为据，强行限制或侵犯私人之财产（如农村、城市征地问题），此时公民的基本权利早已被抛出九霄云外，“法制”成为“人治”之得力工具——因为有所谓的行政法规规定允许，却对宪法规定所保护的公民基本权利之要求视而不见。以公共利益之名义严重践踏宪法，根本之因，还是对基本权利的认知偏差。国人将基本权利乃至宪法仅看作一种政治口号，而不是法律规范，认为宪法只是起一宣告作用而已，基本权利无非是纲领性之形式规定，就连最高法院都在一些批示中表明判案不能直接使用宪法规定，这诚然因为中国目前之法制需要，但从法制逻辑上看还是相当之谬误。试问法院有何权力剥夺人民寻求宪法救济之权利？宪法既然本质是法，为何不能适用？难道仅为作摆设耳？为何许多低层次之立法就能限制由宪法所确定的公民基本权利？如前段时间刚因孙志刚案才被废除的《城市流浪乞讨人员收容办法》就属典型，其剥夺了作为公民最基本的迁徙自由权！还有其他许多仍然存在之行政法规，都将公民一部分基本权利轻易地予以限制甚至取消，似乎基本权利只是可有可无、可大可小之物事，任何级别的机关部门，只要为了所谓“公共利益”，就能立即限制或剥夺之。而公民自身也不甚珍惜重视基本权利，究其原因乃是一个国家一个民族对宪法基本权利之价值取向及认知偏差，中国虽然学来了宪法，却没学会民主与自由之精髓，真正之解放乃是个人之解放，亦是权利之解放！以公共利益为名随意压制个人自由，将与宪政精神背道而驰。

绝对自由当然不可能，而“限制”本身亦不属贬义之词。突出保障公民基本权利，并非只是口号，乃将“权利本位”回归至文明国度之中。重视个人权利亦非不关注社会利益，人类社会本来就因“连带”关系而互相关联，利益共享共通符合社会之发展规律。公共利益体现个体集合之法益，然随社会分层的加快，公共利益之形式亦出现多样化，则必须多层次多元化考虑公共利益之范围，政府公权力代表人民维护公益之实现应考虑各方利益之平衡，尤其对弱势的公民个体，其基本权利不能侵犯，只是受到一定的限制。将宪法作为立法机关与行政机关行使权力之惟一准绳是保护基本权利之根本，司法机关在处理公益与公民权利之诉讼时，亦须认真对待如何保障基本权利及其他权利。基本权利本身兼有“客观法”之特质，是宪法所规定直接约束国家公权力运作之规则。基本权利不是普通权利之集合体，更不等同于普通权利，它是指导规范公权力之“法律规范”。政府要以公共利益限制基本权利，其实就是限制“制约自己的东西”，则必须经过法律授权及合法程序方得为之。

2、保护基本权利之措施——再议建立中国违宪（司法）审查制度

社会主义民主与法制在中国倡导并发展了数年，效果显著，然在宪法基本权利上，由于缺乏实践，对其认识及重视水平业已成为宪政发展之瓶颈。违宪审查制度在中国的构建问题，早已是宪法学界研究之热点，学者各从不同之维度，讨论其重要意义。仅从基本权利限制这一理论下，就不得不再论及建设吾国之违宪（司法）审查制度体系。即公民认为自身基本权利受到了来自公权力（主要指国家立法权）的非必要侵害，则有权申请宪法裁判机关对该（立法）行为进行合宪性审查。此举意味着公权力行使必须具备充分的合宪性，对普通公民而言，则意味着宪法诉权的应然获得。[24]在现代社会，居于权利体系中的实体权利与程序化的救济权利已成为两种彼此相依的实体权利。[25]获得救济是与其他权利相同的基础性人权，立法应当对公民基本权利之诉讼救济予以保障，因为基本权利与普通权利地位不同，对其保障最可靠之方式莫过于建立违宪审查制度。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[26]在用完一切之法律救济手段之后，公民应有权寻求终极之救济——宪法救济，当然是其基本权利可能或者正在遭受侵犯之情况下才得为之。救济之后果并不同于其他权利救济，有可能宣布一法律违宪（因为侵犯了公民之基本权利），则这种抽象意义的裁判，虽处于个案之中，但亦为今后之类似状况提供了借鉴。

限制基本权利之经过极易出界而导致侵犯人权，权力之扩张本性将以“冠冕”之形式（公共利益）蚕食权利。在中国，历来公权力都极为庞大，约束之根本手段乃是公民权利与完备法制，而法律将平和权利权力之冲突，保持适当之张力亦有助于社会之和谐发展。目前尚有许多行政法规、部门规章及地方法规规章限制公民基本权利，使得宪法之保护意义形如空文。违宪审查不仅要对法律进行清理，亦要制约政府之侵权行为，将所有国家行为纳入宪法监控之下，展现法治之精神。而公民间或权利间之冲突，则采私法调整。基本权利因权利交叉冲突而受限制，是在于立法之问题，立法者须按宪法之意旨分清权利之位阶，明确权利之层次，将冲突尽可能预先设置避免。

故，违宪审查制度是专门针对于国家之行为（立法、行政等），公民要求通过司法救济程序保障其基本权利，完全符合宪法之精神，德国之经验值得学习与借鉴。诚然吾国就目前而言建立该制度面临许多困难，但仍亦是社会主义宪政一重要发展目标。在吾国，人民代表大会是人民的代议机关，是权利的维护者，是主权者之意志体现，所以必须在人民代表大会制度基础之上，建立合乎中国国情之违宪审查制度，才能真正促进社会公共利益与公民个人权益之良性和谐发展。

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