摘要： 对所有权本质的理论研究中,长期以来,我们一直坚持所有制决定论,即把人类对物质资料的占有归结为所有制,并把所有制看作是决定所有权本质的经济基础,结果将所有权的本质简单地归结为占有的经济状态决定,从而忽视了所有权就其本质而言是精神性的东西,而非物质性的东西。实际上,对物的需求与占有恰恰是人的自我的实现,所有权之所以能够在法的范畴中占有中心的位置,其本质就是在所有权上体现了人性、人格自身。故本文从人的角度,从占有中体现的“所有”的权利思想论证所有权的本质,以说明法律保护所有权的正当性依据。

关键字： 占有 所有 私有 占有心素 占有体素 所有权 所有制 所有权本质

一、序说

从古至今,凡研究财产所有权的学者,在论及所有权观念的起源时,多从对无主物的占有开始入手,论证先于他人占有无主物而原始取得该物的恒定性权利的思想。为什么研究所有权多从占有的事实开始? 是否如同我国传统的观点所认为的:占有本身就是所有制,所有制为经济范畴,所有权为法律范畴,所有权由现存的所有制形式决定,占有和所有权的关系,就是所有制与所有权的关系呢? 如果把占有与所有制等同,并且把所有制作为决定所有权产生的经济基础,循此经济决定论的逻辑,研究所有权自然应从占有,即所谓的所有制开始。但是,罗马人却不这样看, “在他们看来,占有所代表的就是所有权的形象和其全部内容。”〔1〕“如果撇开法律保障不谈,在罗马人的语言中,占有同我们现代语言中的相应术语一样,通常用来指所有权。”〔2〕

当然,这并不等于说,罗马人把占有与所有权当作一回事。研究罗马法的英国学者巴里•尼古拉斯,形象地指出了罗马人对占有与所有权的区分,他谈到“在一般语言中, ‘拥有某一件物品’与‘有权拥有某一件物品’这两种说法有着明显的区别。窃贼没有权利拥有他所窃取的物品,但尽管如此,他仍然拥有它。反过来讲,把自己的物品质押给当铺的人仍然对该物品享有权利,而该物品的实际拥有者却是当铺老板。有权拥有某物与实际拥有某物之间的区别致使罗马法对所有权和占有加以区别。”〔3〕可见,事实状态的占有不同于法律状态下的所有权人的占有,所有权人对物的占有是一种更高层次的占有,是一种自由的、完全的、以正当原因为基础的占有,是一种真正受诉权保护不受任何第三人侵犯的占有,所有权人的占有就是这种具备了真正法律保障的占有

那么,自罗马法以来法律保护所有权人占有的基础是什么? 所有权的神圣不可侵犯是不是源于经济基础? 换言之,为什么所有权具有对世性效力? 为什么所有权人具有直接支配特定物并同时排除他人干涉的权利? 为什么除所有权人以外的任何人都有义务尊重所有权人行使权利? 所有权的绝对性特征究竟是由什么决定的?

上述问题都涉及所有权的本质问题。在对所有权本质的理论研究中,长期以来,我们一直坚持所有制决定论,即把人类对物质资料的占有归结为所有制,并把所有制看作是决定所有权本质的经济基础,结果将所有权的本质简单地归结为由占有的经济状态决定,由社会的物质关系决定,从而忽视了所有权就其本质而言是精神性的东西,而非物质性的东西。实际上,对物的需求与占有恰恰是人的自我的实现,占有物的过程,也是人自我实现的过程,所有权之所以能够在法的范畴中占有中心的位置,其本质就是在所有权上体现了人性自身。同时,法律上的所有权观念不是凭空产生的,正是在占有事实中体现出的人的需要,人的劳动,人的自由意志,人格的不可侵犯以及人与人之间自由的相互协调与并存等权利理念是所有权观念产生的基础。故本文从人的角度,从占有中体现的“所有”的权利思想论证所有权的本质,以说明法律保护所有权的正当性依据。

二、罗马法中的占有与所有权

在罗马法的文献中,没有所有权的术语,确切地讲,在《民法大全》中没有一章专门论述“所有权”,也没有关于所有权的定义。那么,是不是罗马法、罗马人根本没有财产所有权的观念呢? 不是,意大利学者彼德罗•彭梵得在《罗马法教科书》中谈到,罗马使用“这个东西是属于我的”, “这个东西是我的”的说法表示所有主。所有权的概念基本上是由“此物是我的”所确认,即由某物属于某人并由此人“直接”行使对该物的那种归属权所确认。〔4〕可见,尽管罗马法没有所有权的定义,但“此物是我的”可视为所有权的规则。

现代学者在评价罗马法的所有权观念时,认为,罗马法的最初的所有权概念源于事实上对个人所有权的一种经验性确认。所谓经验性确认,仅是从事实上认定某物属于某人,这种归属性的结果被表述为“可以合法地使用、获取孳息、拥有和占有”,但并不认为这是所有权的定义。〔5〕

如果仅从事实上认定物的归属,正如意大利学者彼德罗•彭凡德所说的, “如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容。”〔6〕换言之,词义上理解的占有关系没有反映所有权的实质内容。所有权的实质内容不能从占有词义上理解,而应继续探讨罗马法对占有的规定。罗马法的占有概念包含两个要件:第一,对物的控制,第二将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件,罗马人将其表述为“占有体素”,后者为占有的精神要件,罗马人将其表述为“占有心素”。罗马法学家指出, “我们取得占有须有占有的事实与占有的意思。只凭占有之意思或占有之事实不能取得占有。”〔7〕

可见,罗马法中的占有须同时具备占有的事实和所有的意图。占有事实是占有的外观,是指人对物的事实上的控制和真正的掌握,是人依其意思,在不妨碍他人自由的前提下,对物的排他性的使用和支配的事实。所有意图是占有的内在要件,是人在占有事实中同时产生的将物“据为己有”、想成为物的主人、想自由占有、处分物的实际意图,这一内在意图,即为“所有”。当罗马人说“此物是我的”时,不仅实际控制该物,而且将物据为己有的“所有”(权) 观念同时产 生。显然, “所有”属于占有中的一个要件,是占有事实中的人的意志性、精神性、主体性要素。占有的外观与所有的意图,两者不能分离,其相互关系也如德国学者耶林所述“占有是所有的外部形式,占有使所有能够获得其表现”〔8〕。

分析罗马法中关于占有的表述,可以看出,罗马法中的占有概念比现代一般意义上理解的占有含义要深刻得多。比如,现代民法对所有人的占有权和租赁人、保管人的占有权没有区分,而在罗马法中,除少数例外情形外,凡是根据与所有主达成的契约而持有物的人均不能实行占有,而且任何人因行使除所有权以外的物权(用现代术语讲,叫做“他物权”) 而持有物(例如用益权人) ,也不能实行占有,那些实际上只能在生命期内或者更短的时间内拥有某物的人,同样不能实行占有。在这些限制中,头一种限制尤为重要。它不仅将借用人和受寄托人排除在占有人的范围之外,而且也将租用人和土地承租人排除在外。因而,这样的持有人不能针对侵犯它对物的持有的第三方

获得救济手段。他们以所有主的名义持有物,所有主通过他们实现占有。〔9〕罗马人并不把占有理解为对物简单的持有,而是理解为像所有主那样的持有,一种对物的排他性持有。〔10〕

由此可知,在罗马法中,所有人对物的占有与租赁人、保管人对物的占有(持有) 完全不同。所有人对物的关系是对“自己物”的关系,把物看作是与自己不可分离的一部分,把物与自己的现在、将来、与自己的后代相联系,对物是一种完全自由的、完整的权利。而用益权人、租赁人、保管人等非所有人对物的占有则不具备这些特点,他们时刻都会感觉到所占有的物不是自己的,即使对物进行改良也不是为自己,而是为他人,这特别体现在非所有人对物的行为往往是短期行为,他们极力地超出物的正常损耗范围在有限期限内从物中吸取最大的利益。因此,所有人对物的占有与非所有人对物的占有(持有) 具有实质性和原则性区别。所有人对物的占有才是法律上的排他性占有而非所有人尽管实际占据物,但仅是物的持有人,因为他们不能像所有主那样,能够排他性的持有。

在研究了罗马法对占有构成要件的要求以及对占有的保护可知,为什么在罗马法中没有所有权的概念,因为罗马法中受法律保护的占有就是所有权。在罗马法的语言中,所有权与占有之间不存在任何中介物,所有权与占有,除了法律保护的不同,在内容上没有区别。“罗马人之所以把占有理解为事实,是因为他们认为占有是同所有权相对而言的,从这个意义上说,占有不是事实,而是权利。所有权的存在不依是否存在实际的表现为转移,而占有的成立却取决于是否存在这样的表现。如果我的手帕从我的口袋里掏走,我将不再占有它,但是我仍然享有对它的所有权。换句话说,占有可能因某一非法行为而终止,而对于所有权来说,这却是不可能的。”〔11〕

可见,当某人能够说“此物是我的”时,在罗马法中已经意味着,该物是属于占有人的,是他个人所有,有权支配的,除他以外的人为该物的非所有人,有义务尊重占有人的所有。如果用现代法律语言表示,就是某人对该物有“所有”权,任何人未经占有(所有) 人同意,擅自动用该物,则是侵犯了所有人的权利。当然,如果有相反的事实证明,占有具有瑕疵,则占有者不能享有救济手段保护其占有,此时,他也不能称“物是我的”。

那么,人又是如何将原本不属于任何人的外在物或者继受物而能够公开称其为“这是我的”,从而排斥他人对该物的“占有”与“所有”呢? 换句话说,“我的”与“不是我的”其中的具体含义是什么? 这既是人类发展史中的最简单的现象,也是理论上最难以解释的复杂问题。

三、占有中的所有权理念

人生活在物质世界中, 如果不考虑土地和其他自然资源这些自然界本身提供给人类的物质财富的话,人类要在自然界中生存,其所获取的为生活必需的物质资料的唯一来源就是生产、劳动,如果不劳动,不生产,自然界提供给人类的有限财富必有一日会坐吃山空。

劳动生产的前提是要有生产条件,这个生产条件就是首先要占有自然界的物质资料,包括占有劳动工具,有了这些前提条件,才有生产的可能。在人类对自然界的万物还未出现占有的事实时,这些物是无主物,为全人类共同享有。

当人类为了生存的需要,对自然界原本不属于任何人的无主物产生了第一个占有事实时, 占有关系开始, 比如,在我国很多少数民族地区的习惯法中,就以打标为记对财产进行占有,如,砍伐的树木,捕获的猎物,只要在这些东西上放上一个用茅草打的结,就表示这些东西有了主人,他人就不会拿走。在荒地的四周打上几个活结标记,就表明荒地已经有了主人,他人不会再开荒种地,这种习惯是大家公认的事实,使人们在长期的互动中自发地形成的默契。

当把原来不属于任何人的无主物看作是自己的,有据为自己占有、控制的意思或者有据为某几个人占有、控制的意思,这就意味着财产开始由无人支配的状态变为由“某人”或者“某些人”支配的状态了,无主物变成有主物。在人类社会早期,这是一个普通的自然现象,是大家都认可的事实,是源于生存本能的自然法则,并非法律规定。

当某人能够占有该物,称该物是“自己的”时,同时也意味着他人对该物的让渡,即不再占有该物,没有他人的让渡,占有的事实不可能存在,因此,占有与让渡是相对的概念。为什么他人能够让渡这种占有?因为占有人的活动没有超越出那个把他和别人分隔开来的界限,是他人能够容忍的界限,与他人的自由并行不悖。从法律规则说,正是占有人有权占有的东西。如古罗马学者西塞罗所说:“在一个戏院中,我是否可以同时在正厅占据一个位置,再在包厢占据另一个座位,又在顶层楼座占据第三个座位呢? 不能,除非我像奇里庸那样有三个身体或者像人们传说的魔术家阿波洛尼乌斯那样可以同时在三个地点出现。按照西塞罗的说法,谁也无权得到超过他所需要的东西。”换言之,属于个人的东西并不是个人可以占有的东西,而是个人有权占有的东西。〔12〕

占有的出现,也是占有关系的开始, 占有关系是下列要素的统一: 第一,占有人须有占有物的意志,即“内在的我的和你的”的思想意识,这是人的自由意志的表达。“自由是独立于别人的强制意志,而且根据普遍的法则,它能够和所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”〔13〕占有物的意志是占有的必要要素。“任何人,如果他想坚持有权利把一个物作为他的(财产) ,它必须把该物作为一个对象占有它。”〔14〕

第二,占有物的事实,当物不属于任何人专有时,每个人都有可能按其意思产生占有、使用同一物的想法,因为在同一时间内对同一物产生占有想法的可能性是存在的。然而“几个人并不能相互排他地占有同一物,因为当我占有某物时,你也被视为占有它,这是违反自然的。”〔15〕因此仅凭单个人的意志不能确定对无主物的占有,还要有外部占有物的事实,即占有物的意思通过外部占有的方式得以体现。外部占有的形式有多种:可以是直接对物的把握;可以给物定形,

比如,耕种土地、栽培植物、驯养动物、制造工具等;也可以给物加上标志表明对物的占有。占有物的事实是主观与客观的统一。

第三,他人对占有人占有物的承认,即“外在的我的和你的”。占有人能够将物称之为是“他的”,可以使用物,改善物,并在占有人的力量中能够任意处置物,是因为占有人以自己的意志决定对物作任何特殊利用的时候,没有与外在的自由法则相抵触。换言之,占有人的行为是在他人可容忍的范围内,能和每一个人的自由意志同时并存。

黑格尔精辟的阐述了占有关系的特点,他指出“单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的,此外还须取得对物的占有。通过取得占有,上述意志才获得定在, 这一定在包含他人的承认在内。”〔16〕因此,占有是人与人之间对物的占有关系。在这里,出现了“我的”与“不是我的”的基本关系。在法律上的权利未产生之前, 关于区分物是“我的”或“不是我的”的问题是由占有的事实决定的。

占有中的内在意思表达、占有的外观和他人的承认恰恰蕴含了权利的理念, 如康德所言,“那种在自然状态中可以把任何外在物看作某人自己占有的方式,恰恰是带有权利设想的、有形的占有”。〔17〕在法律产生以后,这一“我的”或“不是我的”的事实成为取得物的所有权的依据。“所有”的思想, “所有权”的观念正是在占有中被发现,从而在未来的立法中表现为法律上的有权占有,并将它作为规定所有权法律关系的基础。

对占有中体现出的所有权观念,法律先哲们有不同的解释:

(一) 洛克的“劳动占有权说”。

洛克以生存权、理性的天赋性和自然资源的共有性,提出了劳动占有权的观念。依洛克所言,就自然理性来说,人类一出生即享有生存权利,因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的以维持他们生存的其他物品。土地和其中的一切,都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生长的果实和土地所养活的兽类,是自然自发的生产的,都归人类所共有,不存在有人对这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥他人的私人所有权。

但是这些物既是给人类使用的,那就必然要通过某种化归私用的方式,然后才能对于某一个人有用处或者有好处。〔18〕

人是如何把本属于共有的东西化归私用的呢?

洛克认为,土地和一切低等动物为一切人所共有,但是每人对他自己的人身享有一种所有权,除他以外的任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以,只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在物之上参加他自己所有的某些东西,因而使物成为他的财产。〔19〕洛克在此提出了劳动是私有财产的依据,因为劳动是私有的,所以通过劳动获得的物是私人所有的。

洛克进一步说明为什么在物之上加进了人的劳动之后,对物掺进了自己劳动的人就可以排斥其他人对该物的共同的权利的原因。洛克谈到,既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除他以外就没有人能够享有权利,至少在还留有足够的同样好的东西给他人共有的情况下,事情就是如此。〔20〕

洛克举例说道,当把橡树下拾得的橡实或者树林的树上摘下的苹果划归己用时,谁都不能否认,食物是完全应该由他享用的。但是,这些东西从什么时候开始是属于他的呢? 是在他消化的时候,还是在他吃的时候,还是他煮的时候,还是他把物带回家的时候,还是他检取它们的时候呢? 很明显,如果最初的采集不使物成为他的东西,其他的情形就更不可能了〔21〕。

那么人类为什么可把最初的采集物归为己有呢?洛克认为,是劳动使他们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样它们就成为他的私有的权利了。比如在橡树下拾得橡实或在苹果树上摘下苹果时,这些物已经和其他公共的东西有所区别,因为,所拾得的橡实和所摘下的苹果中已经掺进了人的劳动,劳动使这些物与那些仍然处于自然状态下的公共的东西相区别,而成为他可以私用的东西。所以,在洛克看来,虽然自然的东西是提供给人类共有的,然而,人是自己的主人,人本身,人的自身的行动,人的劳动本身是财产先占的基础。〔22〕

洛克的“劳动占有说”,从人对自己的人身,对自己的劳动的所有为出发点,阐述了占有中能将财产据为所有的原因。

(二) 康德的“理性占有说”。

康德对占有中表现出的所有(权) 的观念的论证相对要抽象和深刻得多,他直接从权利的角度论证占有的本质,其独到之处在于,他提出了非经验性占有,即理性占有的概念,以此解释罗马法中为什么用“此物是我的”表述所有权的理念。

康德首先提出,“使用任何东西的主要条件就是对它的占有。”康德把占有分为感性的占有和理性的占有。感性的占有是可以由感官感觉到的占有,是对物的事实上的占有,是经验中的占有;理性的占有是由人的理智理解的占有。〔23〕

康德指出:“一个外在物是我的,只有当这个外在物事实上不是在我的占有中,如果别人动用它时,我可以认为这是对我的侵害,至此,这个外在物才是我的。”〔24〕

康德以生动的例子形象地说明了感性占有与理性占有的不同,他说,“我没有权利把一个苹果称为‘我的’,如果我仅仅用手拿住他,或者在物质上占有它,除非我有资格说:‘我占有它,虽然我已经把它从我手中放开,不管把它放在什么地方’。根据同样的理由,不能由于我躺在一块土地上,便有资格说,这是‘我的’。只有当我可以离开那儿,并能够正当地坚持说那块土地仍为我所占有时,它才是我的。因为任何人,在前一种经验占有的情况下,都可能突然地从我手中夺走那个苹果,或者把我从我躺着的地方拖走,当然这样的行为,便在自由的内在的方面‘我的’方面侵犯了我,但并不在外在的‘我的’方面侵犯了我,除非我能够坚持说我是占有此对象的,纵然在物质上我没有把握它。假如我做不到这一点,那么我既不能把那个苹果,也不能把那快土地称为我的。”〔25〕

为什么一个在人身之外的、人虽然可能没有实际占有它的东西,却能够被人称为是“我的”? 而一个东西,虽然被实际占有,但占有人却没有资格说,“这是我的”? 原因如同康德所述,经验中的占有仅仅是对该对象在可以感觉到的外表方面的现象的占有或持有而已,虽然占有那个对象,但在这种实际的关系中,并没有被看作是现象自身,而是把它看作是一个自在之物。理性必须根据自由法则去处理意志活动的实践方面的决定,不论这个对象是通过感官去认识的,或者只能通过纯粹理解力才能成为可以想象的。我们所考虑的权利,如果从理性和意志的关系而言, 权利是理性的纯粹实践概念。权利本身就是对一个对象的理性的占有。〔26〕

由此可见,感性占有仅仅是对物的持有,而理性占有是对物的“所有”,是人撇开一切空间和时间条件的抽象概念或者抛开了持有的思想,在与他人的自由相协调的原则下,通过自己的自由意志活动把物置于自己的力量之中的理性占有。

那么理性的占有又是如何成为可能的呢? 康德反过来以经验的占有作为分析的命题,他认为,简单的物质上的占有或占有土地。已经牵涉到对该物的权利的某种关系,虽然这明显地,还不足使我能把它看作是“我的”,对别人来说,他们明白,这种简单的物质上的占有,从外表上看是一种先占的占有,和外在自由的法则是协调的;同时,这种占有包含在普遍的原始占有之中,而原始占有先验地包含着私人占有可能性的基本原则。因此干扰土地的最先占有者或持有者去使用那块土地,是对他的损害或不公正。最先取得占有的人,就因此取得一种权利的资格,这正是原始共同占有的原则。俗话说,“谁占有就归谁所有”,因为谁也没有责任对他的占有作出判决。这句俗话就是自然权利的原则,而此原则确定取得占有的法律行为,也作为每个首先占有者可以依赖的获得的根据。〔27〕

康德精辟地论证了在占有事实中所体现的权利理念, “‘这个外在的对象是我的’之所以是正确的,那是因为由占有,从可以感觉到的外在事实的占有,变成根据内在权利的理性占有。”〔28〕

所以,当无主物被某人占有,当他把物看做是“自己的”的时候,这个物已经不是自然状态下的物,而已经成为人的意志所选择的对象,对象被意志打上烙印之后,则在意志的力量下被意志控制和决定,而他人也不再占有已经被某人的意志控制的物, 自觉地离开该物、让与该物,物的占有人好象有了“真实”的权利。

(三) 黑格尔的“物内意志说”。

黑格尔承继了康德的在理性占有中所包含的主体的意志与该对象之间的特殊权利关系的思想。虽然黑格尔也主张所有权的观念是建立在个人自由意志的基础上,但是黑格尔与康德不同的是,黑格尔强调,权利的概念应建立在自在自为的存在的、合乎理性的意志这一实体性的基础上,而不是建立在单个人的特殊任性的意志的基础上,黑格尔以此为出发点,论述占有中所体现的人和物与权利的关系以及人与人之间对物的关系。

黑格尔指出, “通过占有,物乃获得‘我的东西’这一谓语,而意志对物也就有了肯定的关系。在物和我的意志这一同一性中,物同时被设定为否定的东西,而我的意志则在这一规定中成为特殊意志,即需要、偏好等。但是我的需要作为单一意志的特殊性是肯定的东西,他要满足自己,至于物作为自在的否定的东西,则专为我的需要而存在,并为其服务。”〔29〕

“人有权把他的意志体现在任何物中,因而使物成为我的东西,人具有这种权利作为它的实体性的目的,因为物在其自身中不具有这种目的,而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对物据为己有的绝对权利。”“所有的物都可变为人们所有,因为人就是自由意志,作为自由意志,它是自在和自为地存在着的,至于与它对立的东西是不具有这种性质的。因此每一个人都有权把他的意志变为物,或者物变为他的意志,换句话说,他有权把物扬弃而改变为自己的东西。⋯惟有意志是无限的,对其他一切东西说来是绝对的,至于其他东西就其本身说只是相对的。所以据为己有,归根到底无非是:表示我的意志对物的优越性,并显示出物不是自在自为地存在着的,不是自身目的。这种表示是采用下列方式的:我把不同于物所直接具有的另一个目的体现于物内。当生物成为我所有的时候,我给它不同于它原有的灵魂,就是说,我把我的灵魂给他。”〔30〕

黑格尔在这里强调了人的自由意志是占有的基础,而正是在体现人的自由意志的占有中蕴含着所有权的本质”我把某物置于我自己外部力量的支配下,这样就构成占有;同样,我由于自然需要、冲动和任性而把某物变成我的东西,这一特殊方面就是占有的特殊利益。但是,我作为自由意志在占有中成为我自己的对象,从而我初次成为现实的意志,这一方面则构成占有的真实而合法的因素, 即构成所有权的规定。”〔31〕正是“人把他的意志体现于物内”〔32〕,以此对物进行占有,把物变成自己的,才能给该物加上“我的”这一谓语。

(四) 马克思的占有与所有权关系说

马克思在他的《政治经济学批判大纲(手稿) 》中指出,对自然界物质资料的占有是生产的前提条件之一, 一切生产都是个人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有,在这个意义上,说财产(占有) 是生产的一个条件,那是同义反复。

〔33〕为说明财产(占有) 的特征,马克思说, “财产最初意味着:劳动的(进行生产的) 主体(或再生产自身的主体) 把自己的生产或再生产的条件看作是自己的东西这样一种关系。因此,它也将依照这种生产的条件而具有种种不同的形式。生产本身的目的是在生产者的这些客观条件中并连同这些客观存在条件一起把生产者再生产出来。”〔34〕马克思强调:“财产最初无非意味着这样一种关系,人把他的生产的自然前提看作是属于他的,看作是自己的,看作是与他自身的存在一起产生的前提,把它们看作是他本身的自然前提,这种前提可以说仅仅是他身体的延伸。其实,人不是同自己的生产条件发生关系,而是人双重地存在着:从主体上说作为他自身而存在着,从客体上说又存在于自己生存的这些自然无机条件之中。”〔35〕

马克思在自己的著作中反复谈到,把生产的前提条件“当作是自己的”, “看作是自己的”, “看作是属于他的”,是对财产占有状态的形象描述。“看作”,“当作”,指明占有的事实状态,“是自己的”,是人有将物据为己有并排斥其他人占有该物的意图。马克思所说的“把生产的前提条件‘当作是自己的’”,正是接受了罗马法对占有须具备“体素”和“心素”双重要件的理论,因此,马克思指出“什么也不据为己有的占有,是自相矛盾。”〔36〕马克思在这里通过对财产占有的阐述,揭示了财产所有的实质。〔37〕

马克思在阐述占有的同时,指出个人把劳动条件看作是自己的东西,是以个人作为某一部落或共同体的成员之一定的存在为前提的。“每一个单个的人,只有作为这个共同体的成员,才能把自己看成所有者或占有者。〔38〕“劳动者把自己劳动的客观条件当作自己的财产,这是劳动同劳动的物质前提的天然统一,⋯。个人把自己当作所有者,当作自身现实性的条件的主人,个人看待其他个人也是这样。”〔39〕可见,“所有”权的基本意义是作为个人所有产生,而个人所有是在共同体的环境中发展起来的。“所有”权正是通过占有自然界的客体体现的这样一种人与人之间的关系。

尽管法律先哲们从不同的角度论证人类对自然资源的占有概念,以不同的方法阐述占有中体现出的权利思想,其中一点是共同的:都是以人为本,从人的需要,人的劳动,人的本性,人的自由意志的体现出发说明占有的本质,正是因为人是神圣的,人的自由和意志是不能被干涉和限制的,所以,人为了生存通过其自身所有的劳动获得的财产也应是神圣不可侵犯的。当然,这个神圣不可侵犯的权利是和他人的自由与权利并行不悖的。所以,人的特点决定了占有的特点,在占有中所表现出的“我的”,“自己的”,“据为己有”的“所有”思想正是人性在物上的表现。

当我们在研究所有权的排他性、绝对性、完整性和永久性等特点时,很难在物上找到这些与其他法律现象不同的特征,因为物就其本身的确定而言,是人所支配的对象,它是不可能绝对自由、自主、完整和永久性的,否则它不可能被人占有、使用、处分和消灭。寻找所有权的特征只能从与物相对立的因素———人上面去找,正是人把自己的需要、偏好这种特殊的意志置于物内,对物进行占有,把物变为自己的,通过对物的使用,通过对物的变化、消耗和消灭,满足人的需要。在这个过程中,物的无我性质就显示出来,物作为自在的否定的东西,为人的需要而存在。而作为与物相对立的人,恰恰是“无限的、普遍的、自由的东西。”〔40〕人把自己的意志体现于物内,占有物,是“仅仅指一个特殊意志提出的使用一个对象的应得的权利”。〔41〕权利标的“与我结成密切关系,并非偶然,而是基于我的意思。”“我通过使之为我物,而给他打上了人格的烙印”。〔42〕

由此,我们可以理解,为什么德文“Eigentum”,俄文“Собственность”,或是英文“ownership”,以及意大利文“dominio”,这些表示所有权意思的词汇,都是由词根“自己的”加名词词尾构成,说明“所有权”,无论从词源上,还是从词义上说,都是指财富归属于自己的意思,都表达了人把物看作是“自己的”的理性的占有观念。正是因为人把他的意志体现于物内,才能称其为“我的”这样一种对物的“所有”关系。由此,我们也进一步理解了为什么罗马人用“此物是我的”表示所有权的概念。

当然,要把自己的意志体现于某物内,称该物“是我的”,这“是不能特异化而成为私人占有的。”〔43〕是在共同共有的前提下出现的,“共同所有权由于它的本性可变为个别所有,也获得了一种自在地可分解的共同性的规定。至于我把我的应有部分留在其中,这本是一种任意的事。”〔44〕所以,“我的”与“不是我的”是相对的概念,它含有了与他人的关系在内,这个关系是“任何有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调”的关系。是“能够在行为上和每一个人的意思自由同时并存”的关系。“因此,如果我的行为或者我的状况,根据一条普遍法则,能够和其他任何一个人的自由并存,那么,任何人妨碍我完成这个行为,或者妨碍我保持这种状况,他就是侵犯了我,因为根据普遍法则,这种妨碍和阻力不能和自由并存。”〔45〕

在对占有的阐释中,我们看到了占有的事实中蕴含着“所有”的理念,这是一种潜在的法律占有,它是权利产生的基础。当然, “所有”能够成立, 是以共有的状态为起点的。因为,“不存在什么原来就属于我的外在物,可是,当一外在物尚未为他人所有时却可以为我原始获得。“我的和你的”的共有状态,不可能设想是原来就有的状态。如果外在物成为这样的状态,必定是由于一种外在的法律行为,尽管可能存在着一种对外在物原始的和共同占有。”〔46〕

以上可知, “所有”,从最浅显的概念上看,是建立在区分“我的”和“不是我的”基础上的,说穿了,所有,就是“私有”。而私有的观念能够成立,是相对于“他人没有”“他人非所有”而言的。可以想象,过去我们强调公有化、集体化程度越高越好,主张消灭私有,一切为公有,这是多么荒唐的提法,如果取消了私有,等于“所有”不再存在。真正取消私有时,实际上公有也不再存在,等于又回到无主物时代。

四、所有权的意义

占有中体现的“所有”权理念是人原始的、与生俱来的权利,原生的权利是其他权利产生的基础,法律的权利是后来获得的权利,是通过有意志的行为在原始权利上产生的权利。尽管在占有的事实中体现出关于“所有”的权利思想,但是, “自然状态下对物的所有权实际上是难以实现的,其原因在于缺少一个天然的权威。”〔47〕“要使外在物成为自己的,只有在法律的状态中或文明的社会中,有了公共机关制定的法规才有可能。”〔48〕

罗马人最初在创立法时,法和法律是不同的,法具有自然属性,是生活本身,是不成文法。法律则是在法的基础上,即生活本身的基础上,由人以某种手段创立的规则。换言之,法律的颁布是对生活中某些问题的概括,抽象和规整,上升为学说理论,实际上这里有了人治的特点。

尽管立法者在立法时加进了某些主观意志的东西,但法总是客观实在的反映,是为实现自我而存在的,法的实现就是法的自身, 如果把法理解为是统治阶级意志的表现,则失去了法的本身的意义。同理,人享有的权利也不是法律赋予的,法律仅是把原本属于人的权利以法律规范表示并以法律的强制力保护人的权利。所以,法律以人的自由为基础并保护人的自由。

当法律对占有的事实予以确认和保护时,事实上的占有成为权利占有,合法占有。卢梭指出, “最初占有者的权利,虽然要比最强者的权利更真实些,但也唯有在财产权确立之后,才能成为真正的权利。每个人都天然有权取得为自己所必需的一切;但是使他成为某项财富的所有者的这一积极行为,便排除了他对其余一切财富的所有权。他的那份一经确定,他就应该以此为限,并且对集体不能再有任何更多的权利。这就是何以原来在自然状态中那样脆弱的最初占有者的权利,却会备受一切社会人尊敬的缘故了”〔49〕因此, “私有财产靠法的恩惠而生存。只有在法中,它才有所保证———占有物还并非是财产,前者只有通过法的同意才变为“我的东西”这是法的财产,合法的财产,受保障的财产。它之所以是我的,并非是由于我,而是由于法。”〔50〕

法律规定所有权的目的,源于人的生而有欲与资源的稀缺性这一矛盾所引起的人们之间利益冲突的必然性,通俗地说,是为了解决人与自然资源之间和人与人之间对物的紧张关系而确立的规则。在一个共同体内建立并且维持对物质资料的合理占有、使用和分配的有序状态,从人类历史发展的规律可以看出,所有权作为一种法律制度出现是社会发展到一定阶段的产物。

通过对所有权本源的研究,我们较为深刻的理解了所有权的基本意义:

第一,所有权是私有权。私有,就是“所有”, 私有体现的是自我、自身、独立、排他。所有权的支配性、绝对性、排他性、对世性,最终都是由私的性质决定的。

第二,所有权是对世权。“所有”相对于“非所有”而言,是与非所有同时产生的概念,而不是从共有(公有) 中划分出“所有(私有) ”后才产生的概念,但是,“非所有”“共有”却是“所有”“私有”得以存在和发展的环境, 因此,“所有”这一观念能够成立,是相对于“他人非所有”而言的,而这个他人,不是一个人,是除所有人以外的世上一切人,所有人所面临的是一个集合概念,是与所有人对立存在的一个集合体,一个对世的概念。由此可知,所有权关系的特点不是“一对

一”的相对关系, 而是一个主体对集合体的关系,即所有权人与一切其他人之间的关系,从这个意义上

第三,所有权是受制约的权利。当社会中的某一个主体被法律确认为是所有人而对自己的物有完全的支配权时,同时也意味着与其相对的所有其他人对该物的让渡,没有他人对该物的让渡,所有人的支配权无从实现。因此,所有权一成立,这一主体就和社会的所有其他成员产生了相互制约的权利义务关系。

虽然所有权是所有人的资格,所有权与人的生命权、自由权同属私权,都具有绝对权,排他权的性质,但是所有权与人的主体资格,与人的生存、生命、自由权不同。人的主体资格,人的自由、生命权是每个人具有的独一无二的、与生俱来的权利,这种天赋的权利不能被限制,被剥夺, 同时也不能限制自己对该权利的享有。而所有权是在原生的权利上通过人的自由意志依法获得的权利,从法律保护资源的分配和所有权的目的出发,自其产生之日起,就是被制约的权利,这种制约主要表现于法律在一定程度上限制对所有权的行使。对所有权的限制与法律规定所有权制度的目的是一致的,设定所有权的目的是为了解决资源的有限性和人的欲望的无限性引起的人与人之间对物关系的紧张性。所有权的规则最终是为了稀缺资源的有效配置,在此意义上,所有权不仅仅是个人的权利,也是个人对社会的义务。

法律规定所有权,既注意到人的自然本性,尊重个人的独立,保护私人财产不受侵犯,同时又强调在尊重个人利益的同时,还要尊重社会公共利益,这也是立法者将占有的事实变为权利的必然。个体的权

利必须在与他人共识的关系中得到保护,如果个人的行为超出了社会共识的界限,自然要被抵制和拒绝。因此,对所有权的制约根源于所有权是在市民社会中产生并且存在于市民社会。

五、结论

当我们从人的角度出发研究人对物的占有,研究占有中所体现的所有权特点时,得出的结论是:所有权的特点基于人的特点产生,所有权的本质是由人的本质决定的。所有权的排他性、绝对性、利益的长久性、权利的神圣不可侵犯性正是人的人格的特性。

当人以各种方式对外部世界的物进行占有时,人与物相互作用,相互渗透。一方面,人在对物的占有中导致自我的实现,在占有物的过程中,同时折射出物的所有者的品质,反映出物的主人对物的不同评价、不同的理想、不同的态度。另一方面,物在人的作用下,发挥其不同的职能。人首先在对物质世界的认识中认识自己,才有可能把某些意识性的东西外化到物质世界中。只有首先把物当成自己的,才有可能把自己的利益与物结合,实现对自己物的变现,这也是占有的目的。

俄罗斯学者Н•А•Бердяев明确指出,“所有权就其本质而言,是精神的东西,而非物质的东西。所有权不仅仅是对物质利益的要求,而且也是在家庭和家族中经久不变并依照继承权世代相传的个人的精神生活。所有权的起因与人的理性相联系,与人实施克服短期行为的内在合理性相联系。所有权产生于人同自然力的斗争中。人以自由的精神把自己的意志加在了自然上,人的不可剥夺、不可分割的权利和义务也由该行为产生。人和所有权的关系使人与物质

的关系变得高尚,使物变得不是人唯一的需要。”〔51〕这一观点与黑格尔的观点相似,黑格尔认为,所有权所以合乎理性不在于满足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。〔52〕

由此,我们也得出一个结论,只有私权受尊重,财产所有权不被侵犯,个人利益被保护的国家里,个人的生活才能安宁,身心才能健康,社会也必然有序,人们也会将家传的财产坚定不移地留在祖国的土地上。因为,人的特点也是所有权的特点,所有权是人格在物上的延伸,尊重所有权,就是尊重人,尊重人的自由和自主。因此,物权立法是一个国家基本的法律,这里不应有任何的模糊,而应是明确的界定和给予法律强有力的保护。

尽管在我们的教科书中存在“所有制经济关系”这一概念,存在“所有制决定所有权”这一占主导地位的观点,然而从罗马法以及法律思想家对所有权本质的阐述中,我们没有找到将占有归结为所有制、归结为物质关系,归结为经济基础的论述,也没有找到经济基础决定所有权的观点, 相反,我们得出的结论却是:占有与所有、所有权属于同一范畴。

当然,这里并不是否认经济对法的作用,任何一个法律问题的解决,都要顾及到经济现象对它的作用与影响。但是,在所有权的理论和实践中,如果将占有归结为所有制经济关系,并在理论上将所有制经济关系解释为是不依人的意志为转移的客观现象,认为所有制经济关系决定所有权法律关系。这一理论逻辑实质上抽掉了在占有中起决定性作用的精神要素、人的要素。当占有中决定所有权本质的精神要素,意志的要素与占有分离时,意味着占有人失去了能将物称为“自己的”物的可能性,也意味着个人失去按照自己的意愿支配物的可能性,为他人可任意侵犯所有人的权利提供了可能。当占有失去个性,失去“所有”“私有”财产的特性时,物也随之成为任何人都可以占有、处分的公有物,对公有物的权利自然也不可能是“私有”权,这不仅完全背离了自罗马法以来就已在法中体现的占有与所有权关系的本质属性,而且也为消灭私有权的理论得以成立提供了依据。

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马克思对问题的论述可知,这里非单纯的指财产客体,而是指财产所

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“Eigentum”,这里译为“财产”,这里的“财产”应该理解为财产所有关