Abstract:Alexy’s theory of legal argumentation incapably provides the useful enlightenment and theinstruction for the judicial procedure and the judicial decision. With the premise lacked the empirical base and theself-contradictory logic, the theory neglected the transaction cost and the authority operation in the judicialprocess, so it has misunderstood the realistic goal totally which the judicial process pursued. When the judgescan’t obtain the satisfactory result of the judgement from the law, they should seek help from the social science,not the moral philosophy, which can’t capably provide the policy-making plan for the hard cases, but it canapproximately meet the psychological demand of the public at least to seek the rationality of the proof.

一、引言:法律论证从何而来

司法判决如何获得正当性依据?千百年来这个问题一直是西方法哲学讨论的主题。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据,更让他们感兴趣的是,判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验,以及标准本身能否经得起进一步的追问,尤其是,当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时,又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。理论家们认识到,如果对一个判决方案刨根问底,那么以下三种结果必具其一,或者出现循环论证,或者遭遇无穷递退,或者在某个环节上断然终止论证过程。这正是汉斯·阿尔伯特的著名隐喻———“明希豪森三重困境”。①

起初,理论家们希望能够寻找到一个普遍永恒的正义标准来终结无穷的追问。倘若所有的法律规则和道德原则都能够直接或间接地从一个终极性的客观正义标准推演出来,它们就找到了各自的存在根基,并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范体系。理论家们相信,客观正义标准就位于整个规范性体系的最顶端,与神灵和星辰同在。这种观点激发了奔涌的学术想象力,寻找客观正义标准的智识努力也经历了无数次的尝试与挫折。后来,一部分理论家开始改变了看法:世界上没有与星辰同在的客观正义标准,如果确有某种正义标准的话,也只可能存在于人们的心灵之中。是人类思维的统一性决定了正义标准的确定性。倘若不是基于“人同此心、心同此理”的假设,普遍永恒的正义标准就只能是个空中楼阁。事实上,当后现代理论家企图分解人类思维统一性的时候,正义标准的确定性基础确实岌岌可危了。正如后现代理论家所主张的,在一个文化多元、道德异质、阶层分化、利益频繁冲突的社会中,所谓思维统一性完全是个虚构的神话。现实的境况是“人不同心、心不同理”,一部分人的正义可能是另一部分人的邪恶,正如一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。

哈贝马斯意识到问题的严重性,面临正义标准的确定性基础(即人类思维的统一性)被瓦解的危险,他承担了“理性重建”的学术使命。在哈贝马斯看来,要完成这一使命,就必须通过促进人与人之间的真诚对话来消除(至少是缓解)人们在观念上的四分五裂状态。基于“交流可以消除分歧”的假设,哈贝马斯提出了他的理性交流理论,并设计了相应的交流(辩论)规则。他相信,只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论,由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。而所谓“理想的辩论情境”则是指,任何人可以在免于干扰和强制的条件下参与辩论,只有这样,才能够使参与者获得平等机会去真诚表达自己的主张和理由。②哈贝马斯企求“无强迫的共识”,他的理论目的仅仅是要保证关于正义探讨的程序条件,而不是企图预知正义探讨的结果。他的正义标准是程序性的,他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想辩论情境”的要求。尽管哈贝马斯不关心“正义标准”实际上究竟是什么,但他却自信知道正义标准肯定不是什么,那些未经所有人潜在同意的片面观念,或者违反理性辩论程序而出现的虚假共识,就必然是与正义标准不相容的。早期的哈贝马斯将其设计的理性辩论程序限定在道德哲学(“普遍实践”)领域,他曾经认为法律

实践仅仅是一种策略行动,并不以追求理性共识为目标,并因此应当被排除在理性交流行动的范围之外。③但当罗伯特·阿列克西将哈贝马斯的理性辩论理论扩展到法律实践领域之后,哈贝马斯改变了他原来的观点,开始把法律实践看作是交流行动的一个组成部分。④

在阿列克西看来,尽管在法律辩论(尤其是法庭诉讼)中,当事人的最终目的仅仅是争取一个对自己有利的判决,⑤但由于当事人总需要提出一些正当的理由来支持他的主张,并且判决的正确性归根到底要取决于诉讼程序对理性辩论规则的满足程度,所以阿列克西把法律辩论看作是道德辩论(普遍实践辩论)的一种特殊情形。⑥阿列克西认为,法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面:即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑;后者———作为法律论证理论的主题———的目的是给前提本身提供正当性依据。⑦因而,当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”的时候,就必然要突破实在法的约束范围而进入到道德辩论领域,正是在这种意义上,阿列克西把道德辩论视为法律辩论的基础。既然如此,在阿列克西看来,一方面,哈贝马斯设计的道德辩论规则完全可以适用于法律辩论,另一方面,法律辩论又因其特殊性———即受实在法的约束 ———而需要在普遍实践辩论的基础上补充一些额外的辩论规则。就法律论证理论而言,阿列克西相对于哈贝马斯的创造性工作就主要体现在后一方面。

在许多规范性法律论证理论的倡导者之中,阿列克西是最具代表性的,这也是本文选取他的理论作为主要批评对象的原因。阿列克西关于法律论证的论述集中于他的《法律论证理论》(1991)一书,该书讨论的核心问题是,通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据,在他看来, 只要司法过程满足了理性辩论规则的程序性条件,那么由此获得的判决方案就可以被视为“公正的”。⑧由此,人们可以根据司法过程对于理性辩论规则的满足程度来评价司法程序和判决方案的合理性。与哈贝马斯一样,阿列克西注重程序的正当性,并以此取代传统的正义标准。阿列克西的法律论证理论在西方法哲学界产生了广泛的学术影响,⑨也同时招致了许多批评,批评者认为,阿列克西将理性交流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础,他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。○10

至少在我看来,这些批评基本上是中肯的。尽管阿列克西精心设计了一些令人眼花缭乱的法律辩论规则,但他却从未试图让他的理论去接受现实的检验,他甚至没有分析评价过一个具体的司法过程,也没有列举出一个通过理性辩论获取的共识来化解道德争议和法律争议的成功案例。对此,阿列克西也许会争辩说,他设计的理性辩论规则是用来检验现实司法过程的,并因此可以不必接受现实司法过程的检验。然而,这种争辩成立的前提是,现实的司法过程必须以努力接近理性辩论规则为目标。相反,如果现实的司法过程追求另外的理想目标,那么理性辩论规则就必然要遭到冷遇甚至是驱逐。在本文中,我将论证,事实就是如此。

阿列克西设计的理性辩论规则完全是一种空想。如果按照理性辩论规则去组织一次法庭辩论,司法程序就会彻底陷入僵局。不仅如此,理性辩论规则也无力为评价司法程序和司法判决提供合理性标准,它不是司法追求的理想目标,恰恰相反,在特定情形下,它还是司法努力逃避的陷阱。然而,我不关注理性辩论规则本身的技术性缺陷,我的批评对象是这种学术进路本身,我甚至怀疑阿列克西在企图设计理性辩论规则之前就已经误入歧途了,因为他(与哈贝马斯及其他规范性法律论证理论的倡导者共同分享)的理论预设———“交流可以消除道德分歧”———就是完全错误的。这样一来,本文将要展开的批评将会“打击一大片”,凡是与阿列克西分享同一理论预设的规范性法律论证理论都在本文的批评范围之内。

鉴于中国法学界关于法律论证的学术研究已经悄然兴起,也鉴于阿列克西的《法律论证理论》一书经舒国滢教授的译介已经开始在中国法学界产生学术影响,本文的写作宗旨就是要提醒法学研究者对于一种没有希望的学术进路应当保持足够的警惕———有些学术理论就像纸老虎,外表森然可怖,里面空空如也。

我将借助于一个轰动性案例引发的争论来展开下文的讨论,与阿列克西关注理想的(实际上是他空想的)法律论证不同,我更感兴趣的是现实的法律论证。

二、案件争议中的法律论证

2005年9月4日,新华社发表的一篇题为《死囚王斌余心酸告白》(下文简称“《告白》”)的报道向公众披露了一起罕见的故意杀人案。案犯王斌余(男,27岁)“数次讨要工钱无果,他愤怒之下连杀4人,重伤1人,后到当地公安局投案自首。6月29日,宁夏石嘴山市中级人民法院判处王斌余死刑。”○11这篇报道的重心不是介绍案情,而是让王斌余“坦露他的内心世界”。借新华社记者之笔,王斌余讲述了他苦难的生活经历:17岁背井离乡进城打工,低廉的工钱,繁重的工作,随处可见的歧视,包工头的颐指气使,以及讨要工钱时遭受的挫折和侮辱。显然,记者企图通过报道一个死囚犯的悲惨生活经历来引起社会各界对农民工生活境遇和权利保障等问题的关注。

新华社的这篇报道激起了公众对王斌余的强烈同情,也随之引发了“放王斌余一条生路”热切呼吁。围绕着是否应当判处王斌余死刑,平面媒体和网络媒体的争论文章迅速涌现、络绎不绝且相互转载。一时间,公众舆论汹涌如潮,在“百度”和“谷歌”上以“王斌余”为关键词都可以搜索到几万条信息。舆论几乎是一边倒的,要求法院“免王斌余一死”的呼声占了绝对优势,○12以至于有评论者提出,公众对王斌余的普遍“同情”这一事实本身就可以成为不判王斌余死刑的理由。在王斌余提起上诉期间,媒体评论开始质疑法院判决以及法律本身的合理性,并试图给二审法院的可能改判寻找法理依据,还有评论做出乐观预测,认为二审法院迫于舆论压力极有可能“刀下留人”。王斌余案的轰动效应让做出一审判决的宁夏石嘴山市中级法院始料未及,他们没有想到这起看起来没有任何悬念的故意杀人案竟会成为2005年度全国最轰动的案件之一。以下是法院认定的案件事实简介。

2003年8月起,甘肃农民王斌余到陈继伟承包的工地打工。2004年初和2005年初,王斌余分别结清了上年的工资。打工期间,王斌余曾与一同打工的被害人吴华、苏志刚在工作中产生矛盾。5月11日,王斌余提出辞工,并为付清2005年的工资到所在区人事劳动保障局投诉。经调解,与代表陈继伟的吴新国达成5日内结清工资的协议。吴新国提出王斌余不能继续在工地吃住,调解主持人要求吴新国先支付部分生活费。后吴新国给付生活费50元,王斌余嫌少未要。当日晚,王斌余回工地宿舍见房门被锁,便到吴新国住处索要生活费,与闻讯赶来劝阻的苏志刚因过去的纠纷发生争吵。随后赶到的苏文才责问并打了王斌余一耳光。王斌余掏出携带的折叠刀,先后将苏志刚、苏文才捅倒在地。王斌余不顾其弟王斌银劝阻,又将在场的吴华、苏香兰捅倒在地。吴新国妻子汤晓琴搀扶被刺倒在地的苏志刚,也被王斌余捅成重伤。王斌余持刀追杀吴新国未果,返回现场后又对已被刺倒在地的苏志刚等人接连补刺,致苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰当场死亡。汤晓琴经送医院抢救,脱离危险。王斌余于当晚到当地公安机关投案自首。○13

从法院认定的案件事实来看,这确实是一起“手段极其残忍,情节特别恶劣,犯罪后果极其严重”的故意杀人案。2005年6月16日,宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院一审判处王斌余死刑。○14王斌余不服,提出上诉。10月19日,宁夏回族自治区高级人民法院对王斌余故意杀人一案作出终审裁定,驳回上诉,维持原判,并核准王斌余死刑。王斌余已于宣判后当日执行死刑。

倘若从阿列克西关于“内部证成”的观点来看,两级法院对王斌余案的裁决无疑具有充分的事实依据和法律依据,没有任何迹象和理由表明法院的审判过程和判决结果出现了差错。我国刑法规定了68个死刑罪名,除故意杀人罪之外,其他可以判处死刑的犯罪,法定刑都是从轻到重排列的。惟独故意杀人罪的法定刑是由重到轻排列———“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”(刑法第232条)。这种立法表述明显体现了对故意杀人罪应当首先考虑判处死刑的立法意图。在我国司法实践中,故意杀人罪只要没有法定从轻情节,一般都会判处死刑。然而在王斌余的辩护律师提出的三条辩护理由(激愤杀人、自首情节以及认罪服法)之中,只有自首属于法定的从轻情节,但与王斌余造成的严重后果(四人死亡、一人重伤)相比,这一法定从轻情节显得微不足道。更何况,法院否认王斌余“激愤杀人”是出于合理的理由。法院认为,“此案虽然发生在王斌余向吴新国索要生活费的过程中,但案发前,王斌余2003年和2004年的工资已结清,2005年工资支付问题经当地人事劳动保障局调解已经达成5日内付清的协议,案发时王斌余随身携带1452元,并非生活无着。”刑法学家陈兴良和周光权均表示,倘若把视野限定在法律制度的框架之内(即从阿列克西所说的“内部证成”的观点来看),判处王斌余死刑是没有疑问的。○15

尽管有不少评论文章质疑法院的判决,但质疑的理由都明显超出了现行法律制度的约束范围。确切地说,质疑的目标不是法院判决,而是法律本身。关于王斌余案的大多数评论文章就具有阿列克西所谓的“外部证成”的性质,这些评论文章宣称“对王斌余判处死刑违背法理”,是一个“法律的缺憾”,认为“王斌余的生死考验刑法的道德品性”,并且呼吁“法律不能为王斌余的死刑蒙羞”。当法律本身成为辩论的对象时,按照阿列克西的观点,法律辩论就从“内部证成”延伸到了“外部证成”,但也许这才是真正意义上的法律辩论,因为在前提确定的情况下寻找结论并不困难,真正的困难在于寻找并论证前提。“内部证成”相当于根据法律的辩论,而“外部证成”则大致是关于法律的辩论。阿列克西认为法律辩论与道德辩论的区别就在于前者要受实在法的约束,○16但他没有考察这种约束(分别对“内部证成”和“外部证成”而言)的程度和范围。当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”的时候,如果阿列克西仍然坚持作为辩论对象的实在法反过来还要约束辩论过程,就是一种很奇怪的观点了。

当人们企图对法律说三道四的时候,就必然要依据一个更高的标准,传统上,这个更高的标准是一些抽象的道德原则。它们有时被称为“法理依据”,这不奇怪,传统法学确实乐于接受道德哲学的教诲,其基本假设是,道德高于法律,法律应当接受道德的检验,道德则可以为法律提供评价标准和合理性依据。然而,阿列克西并不赞同这种观念,与那些自然法学家相比,他的理论已经摆脱了一些形而上的色彩。他很清楚,道德原则本身就是不确定的,并且相互冲突,将一个争议案件的判决方案立足于抽象的道德原则,就好比让一个自身难保的人去承担拯救他人的使命。阿列克西从哈贝马斯的交流理论那里获得了启迪———既然客观意义上的合理性依据捉摸不定,就只能将希望寄托于通过理性辩论而达成的共识。基于“交流可以消除道德分歧”的假设,阿列克西认为,倘若人们能够在遵循理性辩论程序的前提下,就某个争议案件的判决方案取得了共识,那么所有的问题就全部解决了。然而,这种设想首先面对的质疑却是,“交流”真的“可以消除道德分歧”吗?

三、交流可以消除道德分歧吗

道德理论不同于科学理论,两者的差别之一是后者具有征服其反对性见解的力量。许多曾经引发争议的科学结论———比如,地球围绕太阳旋转,人类和猿类具有进化论意义上的亲缘关系,以及,人类的许多行为特征是遗传基因决定的———如今都已经获得了人们的普遍认同。科学辩论之所以能够消除分歧,是因为就解释和预测一些经验事实而言,科学的意见总是比其反对意见更加有效。○17然而,道德理论却缺乏处理经验事实的技术,也无法从经验事实那里获得可靠的检验结论。不仅如此,在目的确定的情况下,关于选择手段的分歧比较容易达成共识,而如果分歧就发生在如何确定目的的问题上(道德辩论正是如此),达成共识的希望就很渺茫了,不同的目的(比如公平和效率)在道德理论中的被认为是不可通约的。正因为如此,当两种对立的道德主张在竞争人们思想观念的时候,任何一种主张都不具有压倒性优势,尽管任何一种主张都能找到大量的理由和论据。诚如波斯纳所说的,“科学话语趋向于合流,而道德话语则趋向于分流。”○18就我们所知道的牵涉道德两难选择的法律争议而言———例如,是否应当废除死刑?是否应当取消强制婚检?是否应当保护行乞权?是否应当保护第三者接受遗赠的权利?通奸是否应当受到法律制裁?安乐死可以合法化吗?卖淫呢?强制拆迁呢?———我们从来没有发现交流可以取得共识的情形。

这么说并不意味着一个社会永远无法确立任何一种道德共识。在我们的社会中存在大量的道德共识,比如,我们都认为谋杀是不道德的行为,但这些道德共识却不是道德辩论的结果,更与我们是否了解道德哲学关于“生命神圣”或“天赋权利”的教义毫不相干。没有人怀疑生命安全是人类最基本的需要, 人类群体内部长期的成员互动会使他们获得如下经验(尽管这些经验并不必然表现为清醒的意识):禁止谋杀可以避免人们在做任何事情时都要全副武装,避免人们因过多操心自我保护而精力耗尽。另外,国家的统治者也会发现,由于每个人都是潜在的纳税人,禁止谋杀可以为国家的财政收入提供最基本的保证;○19并且,由于暴力是野生权力的温床,所以国家垄断暴力的使用权就可以消灭潜在的竞争对手。○20为什么我们普遍认为谋杀是不道德的?可以接受的答案是:这是社会成员长期搏弈的结果,也是国家权力持续运作的结果,甚至还是生态竞争的结果(那些没有建立这种道德共识的社会肯定很早就消亡于内乱和灾荒,或被其他社会摧毁了),但肯定不是道德辩论的结果。许多动物种群在进化过程中也发展出了禁止族内攻击性行为的先天性社会规则,○21但这些动物种群里没有道德哲学家,更从未组织过任何意义上的道德辩论。

道德辩论不具有促成道德共识的功能。我们很少发现已经接受了某种道德主张的人又被其反对者说服了的情况,即便偶尔被说服了,也很少能够归功于阿列克西所说的理性论证。就改变人们的道德信仰而言,权力的运作、煽情的演说、宗教式的沉思、洗脑式的教育以及其他格式塔式的转换(比如催眠术)都是远比论证更为有效的手段。○22帕斯卡尔曾经从概率论的角度提出了一个说服大家信仰上帝的理由,然而这个理由甚至没有能够说服他自己。○23与宗教信仰一样,道德信仰也是根植于人们的内心情感(甚至受控于人类的遗传基因),而情感对于论证并不敏感。这一事实常常把法律论证理论推向尴尬的境地,在王斌余案中的情形就是如此。

“免王斌余一死”的主张者确实提供了许多理由。高一飞援引了“期待可能性”的概念,○24季卫东提出了“自救理论”,○25陈兴良则认为法院可以开创“激愤杀人免死”的先例。○26然而,这些理由都是出于为“免死”提供法律依据或法理依据的需要。主张不是论证的结果,恰恰相反,是主张本身决定了如何去论证。如果绝大多数支持“免王斌余一死”的公众在了解这些理由之前就已经打定了主意,就说明关于王斌余案的公众舆论其实更多是一种情绪化反应,它发自于公众对王斌余的强烈同情,而不是来源于某个先验的道德判断,更不是根据法学家提供的理由推演出来的。新华社《告白》一文显然不是一个论证性的文章,然而正是这篇报道激发了呼吁“免死”的公众舆论,而随后出现的评论文章则充其量只是给呼吁“免死”的公众增加了一些智识上的自信而已。

主张“免死”的评论文章也很难驳倒那些反对者。即使将主张“免死”的理由综合在一起,也不见得能够彻底压倒一个反对性见解———即“免死”的判决会给人们在生活濒临绝望的时候使用暴力创造一个危险的激励。在王斌余案中,我们无法获得(实际上是没有理由期待获得)阿列克西所说的共识。更让阿列克西沮丧的是,交流和辩论不但不能消除分歧,反而会使分歧加深。关于王斌余案的争论范围从法律依据延伸到法理依据,又扩展到道德依据,在短时间内迅速升级,但我们没有发现分歧缓解的任何迹象。正如一位评论者指出的,伴随着争论的升级,“王斌余案将我们撕裂成了两半”。○27

查尔斯·拉摩尔发现,我们越是把争议当作深层道德问题来探讨,我们的分歧就越大。为了支持他的发现,拉摩尔提出了一个让贝叶斯统计学家认可的观点:我们对某个问题的信仰,不仅取决于我们对这个问题的论证程度,而且取决于我们先前的信仰。先前的信仰越有分歧,事后的论证就越不可能汇合。○28假设你对某个道德判断(比如,“免王斌余一死是正确的”)的确信程度是95%,而我对相反的道德判断(“判处王斌余死刑是正确的”)的确信程度也是95%。如果你找到一些论据来支持你的立场,并且完全打消了你的疑惑,那么,即使你的论证让我的疑惑加倍了,结果也只是,我90%地肯定判处王斌余死刑是正确的,而你则是100%地肯定“免王斌余一死”是正确的。我们的意见还是有分歧。更糟糕的是,你的论证很可能会刺激我寻求额外论据来支持我的主张,而我这么做也会反过来激励你继续寻找新的论据去支持相反的主张,一旦如此,我们之间的分歧就必然要进一步加深。○29

辩论双方可以类比为市场上的竞争对手,辩论本身就像一种竞争性投资,没有哪一方会轻易改变自己立场(即使认识到自己确实错了),因为这将意味着过去的投资在还没有产生收益的时候就被全部抛弃了。学术争论不是这样吗?阿列克西设想的理性辩论似乎是独立于辩论参与者的切身利益的,然而,什么样的辩论才可能与辩论参与者的利益无涉呢,在我们所熟悉的学术争论中都无法实现,就更别提法庭上的辩论了。

在阿列克西设想的法律辩论情境之中,辩论参与者的目的就是合作寻求真理,而除此之外的其他动机则全部被“中立化”了。○30然而事实上,法律辩论(尤其是法庭辩论)的背后常常是尖锐的利益冲突,辩论参与者的目的是争夺利益,而不是合作寻求真理。尽管他们会努力提出一些可能赢取共识的论据,但这种做法在本质上仍是策略性的。○31在法庭上,纠纷的根源往往不是观念上的分歧,而是利益上的冲突。因此不管他们如何论证,双方的利益冲突在尚未化解之前都必然要导致论证上的对立。在法庭上,更加常见的情况是论证服务于利益,而不是相反。这还意味着,形成共识未必能够解决纠纷,思想和表达不一致的情形在法庭上很常见。即使王斌余的辩护律师打心里认为法院应当判处王斌余死刑,他在法庭上也肯定会做出相反的论证。这种做法当然违反了阿列克西设想的一条辩论规则———“任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西”○32,然而,有什么办法能够阻止这种情况吗?

交流不足以消除道德分歧这一事实不仅质疑了阿列克西的法律论证理论,还对作为其基础的理性交流理论构成了挑战。当辩论双方无法取得共识时,哈贝马斯就寄希望于双方通过谈判能够达成利益上的妥协。哈贝马斯没有认真区分共识和妥协的区别,事实上他是把妥协当作共识的一个子集来看待的。然而,二者之间确实存在质的差别,只是这种差别由于语言的错误混用而被大大淡化了。共识意味着辩论各方就争议问题形成一致的看法,其目的是消除分歧;而妥协则是讨价还价的结果,是谈判各方基于相互强制而做出的相互承诺,其目的在于实现互利。既然妥协离不开强制,那就必然与“理性辩论规则”以及“理想辩论情境”相冲突。○33对此,哈贝马斯企图通过“在公平角度下调节谈判的程序”来解脱理论困境。在他看来,只要谈判各方拥有同等的谈判实力,获得平等的谈判机会,并因此受到同等程度的强制,那么妥协的结果就可以作为化解利益冲突的合理方案。○34然而,这种设想是极不现实的,在关于讨价还价的各种博弈模型之中,“实力界定权利”的公式已经获得了严肃的数理证明和经验证明,○35并已成为社会科学的基本常识。哈贝马斯不切实际的设想,暴露了他对近几十年社会科学(尤其是博弈论和产权经济学)知识的漫不经心。

在王斌余案中,对立双方不可能达成有意义的妥协,因为法院不可能把王斌余置于生死之间的过渡状态。“死缓”肯定不能作为妥协的方案,尽管“死缓”在名义上是死刑的一种执行方式,但就其执行结果而言,“死缓”和无期徒刑的差别并不大。因而,在“免王斌余一死”的主张者看来,“死缓”倒是一个可以接受的选项。在尖锐的利益冲突中,由于各种各样的原因(成本约束、信息阻碍、时间限制、利益的不可分割性以及纠纷当事人的心理作祟),往往难以达成妥协,博弈理论家把这种状况称为“非合作博弈均衡”。在共识和妥协双双落空的情况下,解决纠纷的唯一途径就是权力的干预,司法就是权力介入纠纷解决的结果。社会需要一个强有力的权威对各种是是非非做出最后的了断,否则,在既无法取得共识又不能达成妥协的地方,面对涉及到利益冲突和价值冲突的复杂社会问题,人们就被抛进了一片黑暗的“沙漠”。

无论是取得共识,还是达成妥协,都是要耗费成本的(主要是经济学家所说的“交易成本”)。首先,如果人们除了辩论和谈判之外,还要从事其他一些有价值的工作,那么时间的机会成本就不能忽略不计。其次,对于辩论和谈判的参与者来说,获取、处理以及传递信息都会产生信息成本,收集素材、设计辩论思路以及选择合适的语汇也常常是一些艰巨的智力工作。另外,为保证大范围辩论和谈判的顺利进行,需要建立的一个组织机构,以便执行阿列克西制定的辩论规则;针对各种违规、舞弊、渎职以及集体辩论中的“搭便车”行为,还需要设计相应的监控和惩罚措施,这些都牵涉到高昂的管理成本。更加棘手的任务还在以下两个问题上:其一,必须保证辩论和谈判的参与者都是真诚的,这就需要对所有参与者的真诚程度进行检验(由于目前还不具备相应的技术和设施,所以除了检验费用之外,科研开发的巨额投入肯定无法避免)。其二,必须保证辩论和谈判过程免受内部和外部各种强制因素的干扰,对此,大概无论采取什么措施、无论支付多么高昂的成本都是无济于事。阿列克西没有考虑这些问题,在他的眼里,辩论和谈判都是无成本的。为什么阿列克西阐述了一系列理性辩论规则却没有讨论如何保障这些规则的执行?原因就在于,这些理性辩论规则因受阻于高昂的交易成本而根本无法执行。阿列克西的理论只适合于一个交易成本为零的世界。

四、“理性辩论规则”可以检验司法程序吗

关于王斌余案的网络言论可谓众说纷纭。法律职业者之间虽然存在意见分歧,但他们的言论总还能围绕着法律依据或法理依据展开,而普通公众的言论就有些漫无边际了,有些人是根据自己的道德直觉发表意见,有些则完全是意气用事。网络论坛提供了目前看来最能够接近“理想辩论情境”的言论空间。人们在网络上可以匿名发言,发言者无须承担任何责任,这就最大限度地排除了各种强制和干扰。然而在关于王斌余案的网络言论中,却让我们发现了一个令人沮丧的事实———越是在接近“理想辩论情境”的言论空间里,取得共识的希望就越渺茫。没有任何约束的公众言论就像从桶里倒出去的水,它们流向四面八方,如果把他们汇集起来,就需要一个容器、一个沟渠或是某种向心力。在法庭辩论中,阿列克西希望诉讼参与人都能从“法官的视角”去论证自己的主张,○36但他似乎没有意识到,当诉讼参与人这么做时,他们就不是在“真诚地”表达他们自己的主张了,因为法官(实际上是法律)已经对他们的思考构成了某种隐形的强制。法律职业者之所以通常能够就某个争议案件的判决取得共识,其原因就在于法律约束了他们的思考。

我曾经做过一个简单的测试。我将新华社发布的《告白》一文提供给11位从事刑事审判的法官,并向他们提出一个问题:“假如由你来审理王斌余案,你是否会判处王斌余死刑?”结果是,11位法官全部做出了肯定的答复。之后,我又将问题转换为,“假如你不是法官,并且你处理这个案件可以不受法律的约束,你是否还会判处王斌余死刑?”,结果就有3位法官改变了注意。显然,在法律制度的约束范围之内,11位法官就王斌余案的判决方案能够形成共识,但在摆脱法律的限制之后,共识就消失了。这个简单测试的结果似乎表明,在共识与强制之间存在某种亲缘关系。如果这个结论能够成立,那么理性交流理论就被推到了自我否定的地步,因为清除辩论过程中的强制因素就是在破坏形成共识的条件。彻底的自由与完美的共识常常是不相容的。

长期接受某种强制会钝化人们被强制的感觉(身处强制之中却浑然不觉),此时对行为的强制已经内化为对思维的强制。在乔治·奥威尔的小说《一九八四》所描述的噩梦般的世界里,每个人的灵魂都处于牢笼之中,统治者不用法律而是通过洗脑式的教育就获得了全部人口毫不犹豫的服从。阿列克西不会欣赏这样的社会,更不会欣赏这种强权之下的共识。然而阿列克西似乎没有考虑到,即使在一个思想开放、个性独立的自由社会之中,也常常能够发现人们的思想受到某种控制的情形。当一个激进的性自由主义者(比如李银河)在真诚地发表她自己的见解时,她可能完全没有意识到,她说出来的也许只是她曾经阅读过的另外一个人(比如米歇尔·福科)的作品里已经说过的话。哈贝马斯曾经告诫,要警惕共识掩盖下的知识分子发言人对其他人思想的支配,○37此外,还要约束传媒的力量,○38因为他知道,传媒的歪曲性或选择性报道经常会误导公众的舆论。然而针对这两项建议,他都没有提出任何可实施的方案。

关于王斌余案的公众舆论就明显受到了传媒的影响。新华社《告白》一文是引发公众舆论的原始材料,尽管该文不能算是一个歪曲性报道,○39但它提供的与案件相关的大量事实(它们全部出自于王斌余的一面之词)却明显是选择性的。等待二审判决的王斌余自然不会借记者之笔向公众披露对其不利的信息,事实上,在这个命运攸关的时刻,王斌余(也许是下意识地)设计了一种很成功的发言策略:他着重讲述了自己苦难的生活经历(以引起人们的同情),以及讨债时受到的挫折与屈辱(以激发人们对受害人的愤怒),他对自己的犯罪过程仅仅是轻描淡写(以便于分散和转移人们的注意力),他恰当地暗示了自己并非凶神恶煞(因为从“告白”中可以看出他对父亲很牵挂),他把自己的命运与整个农民工群体的生活境遇联系在一起(这就巧妙利用了人们对社会不公平现象的怨气),他还呼吁全社会要关注农民工群体的权利保障问题(这就使他自己承担了一个代言人的角色)。○40采访王斌余的记者并没有意识到,在某种意义上,这篇报道本身就是对受害人及其亲属的不公平对待,因为受害人的亲属并没有获得同样的、向公众“心酸告白”的机会。可以推测,如果新华社发布的是一篇关于受害人亲属“心酸告白”的报道,公众舆论的情形肯定会截然不同,也许还会招来一片喊杀之声。

然而,根据我的测试结果,与一般公众、甚至与部分法学研究者相比,从事刑事审判的那11位法官似乎更容易避免传媒的影响。他们了解案情的渠道同样是新华社的那篇报道,但他们做出的判断却与主流公众舆论恰恰相反。原因大概与他们的职业经验有关,长期从事刑事审判工作会使他们对当事人的一面之词保持足够的警惕,也许在他们眼里,这种类型的“心酸告白”是司空见惯的。作为法官,他们能够从传媒报道提供的大量信息中区分出法律意义上的“要件事实”。媒体关注的焦点事实往往不是法官关注的“要件事实”,这是传媒和司法之所以屡屡发生冲突的许多原因之一。新华社《告白》一文提供的关于王斌余生活经历的许多信息———17岁外出打工、低廉的工钱、繁重的工作、随处可见的歧视、包工头的颐指气使、以及讨要工钱时遭受的挫折和侮辱———并非法律意义上的“要件事实”,尽管这些信息足以激发公众的同情心,但却不能进入司法程序。因而看起来,该文披露的案件事实与法官认定的案件事实(载于《人民法院报》)之间竟然存在很大的差距。

倘若与案件相关的所有信息都可以进入司法程序,审判工作就要承担极度高昂的信息费用。司法程序因此必须发挥过滤器的功能,它强制性地规定了辩论参与人的资格、可辩论事项的条件、启动辩论程序的条件、辩论的时间限度以及起点和终点。司法程序的终点一旦来临,尚未完结的辩论过程就被武断地终止。在无限的因果链条之中,司法程序仅仅截取了与争议事实最相接近的其中一段,漫无边际的价值争议也因此暂时被束之高阁。○41司法程序的这些限制性规定是为了保证能以合理成本取得确定的

判决结果,阿列克西承认这些限制性规定是必需的,○42因为他很清楚,“理想辩论情境”不能保证取得共识,他设计的理性辩论规则也不一定解决问题,○43但阿列克西却大大低估了这些限制性规定对于司法程序的重要价值。他没有意识到,如果没有这些限制性规定,仅仅服从于“理性辩论规则”的司法程序只能是竹篮打水。司法程序的限制性规定在阿列克西的理论中没有醒目的位置,然而事实上它们构成了司法程序的主要内容。

在阿列克西看来,尽管无法按照“理性辩论规则”去组织一个现实的法庭辩论过程,但“理性辩论规则”仍可以为衡量司法程序的正当性提供一个评价标准,○44也就是说,司法程序应以努力接近“理性辩论规则”为目标。然而,阿列克西没有考虑到,越是接近他所说的“理性辩论规则”,司法程序耗费的交易成本也越高。倘若司法程序满足了“理性辩论规则”的全部理想条件(无尽的时间、不受限制的参与、完美的信息、彻底的真诚、平等的发言权以及百分之百地无强制性),交易成本就会攀升到无法想象的地步,此时,“理性辩论规则”就彻底变成了一个噩梦。理论上,在司法程序努力接近“理性辩论规则”的过程中存在一个最佳点,在这个最佳点上,追求程序正义的边际成本与边际收益恰好相等(事实上,这才是真正的“理想辩论情境”)。但如果越过了这个最佳点,由于追求程序正义的边际成本会大于边际收益,司法过程继续接近“理性辩论规则”就是得不偿失了。此时,“理性辩论规则”就不再是司法程序追求的目标,而成为它努力逃避的陷阱。司法程序的限制性规定就是这个陷阱的防护栏,这些限制性规定为司法程序构建了一个相对封闭的时空,并使之与繁复庞杂、纷扰凌乱的生活世界隔离开来,复杂的社会状况在这里被简单化了,司法程序的交易成本也因此被控制在一个合理的程度之内。阿列克西没有意识到,司法程序的限制性规定与“理性辩论规则”是不相容的,相反,他认为这些限制性规定必须服务于理性辩论规则所追求的目标,并且还要最终接受理性辩论规则的检验。○45阿列克西太渴求完美了,他完全没有意识到,完美本身意味着高昂的成本,因而,现实的司法程序在一定意义上是拒绝完美的,这就叫做“抱残守缺”。司法服从现实的逻辑,按照这种逻辑,对于正义的追求不能独立于追求正义的成本。

更何况,司法的首要目的不是寻求正义,而是解决纠纷。纠纷得到解决的标志是当事人“服判”,“服判”有高低两个标准。“服判”的低标准仅仅要求当事人在行为上服从判决,“服判”的高标准则除了前者之外还要求当事人对判决“心服口服”。如果心理上“服判”与行为上的“服判”发生冲突,即如果出现当事人心理上“服判”但行为上“不服”或行为上“服判”但心理上“不服”的情形,那么司法宁愿接受的选择就是舍前而取后。解决纠纷如果能够达到“服判”的高标准当然是最理想的,司法之所以需要追求正义,当然是为了能够达到“服判”的高标准,但如果追求正义的成本超出了合理的限度,司法的现实目标就要被迫定位在“服判”的低标准上。显然,权力的强制性是司法满足这一现实目标可靠保障。判决如果不能“说服”当事人,司法就要被迫采取“压服”的手段。别忘了,正义女神除了拥有一架天平之外,手里还握着一把剑。司法过程之所以永远不可能消除其强制性的因素,乃是因为,司法是权力运作的结果,而不是其原因。阿列克西承认司法过程中的各种约束,但他的理想却是消除司法过程中的强制性因素,这个理想可以等同于消除司法本身。

在权力介入司法过程的条件下,法律论证就被边缘化了。从法院判决通常都需要强制执行的角度来看,法律论证在司法过程中的意义确实被其研究者夸大了。○46当然,由于“说服”总比“压服”的结果要好(前者可以降低执行成本并有助于美化司法的形象),所以法律论证还是非常有用的,然而,正是在这种意义上,法律论证本身也是策略性的,它不具有某种先天的超越性,并因此应当被置于与追求司法目标的其他策略(比如修辞和权力)平等竞争的位置上。

另外,权力介入司法也是以合理成本解决纠纷的一个方案。当几种不同的判决方案相互对峙的时候,“司法专断”可以通过终结辩论而节省交易成本。还必须看到,由于受时间限制或成本约束,在特定情况下,不恰当地解决纠纷也比不解决纠纷的结果要好得多。假设法院对于某个纠纷有两个备选的判决方案,方案A优于方案B,二者之间的价值差是L1, L1因此可以表示错判(即错误地选择了方案B)造成的实际损失。假设错判的概率是P,避免错判的成本是C,那么,如果C>PL1,即如果避免错判的成本超过了错判的预期损失,错判就是可以容忍的。另假设纠纷每拖延1个月造成的损失是L2,拖延的时间用n个月来表示,那么,如果nL2>PL1,即如果拖延判决的预期损失超过了错判的预期损失,错判同样是可以容忍的。“迟来的正义”之所以被视为“非正义”,其经济学理由就在这里。如果把偏离正义的正本称为“错判损失”,把避免错判的成本以及延迟判决的成本都称为“交易成本”,那么司法的终极目标就可以被确定为追求社会总成本(即“错判损失”和“交易成本”之和)的最小化。阿列克西的法律论证理论只关注如何减少错判损失,而不考虑如何降低交易成本,这就使他的理论无力为衡量司法过程的正当性提供一个合用的标准。

五、不是共识,又是什么

当法官从实在法范围内无法获得令人满意的结果时,即(按阿列克西的说法)当“内部证成”获取的共识又在“外部证成”的语境中受到广泛质疑时,司法判决应当从何处获得指导?阿列克西没有回答这个问题,事实上,仅仅依靠程序性的辩论规则根本无法回答这个问题。

假设关于某个争议案件存在两个备选的判决方案:方案A可以获得实在法较强的支持,方案B只能从实在法那里获得较弱的支持;另假设通过理性辩论达成的共识支持方案B。那么这种情形并不棘手,也是阿列克西乐意看到的。法官可以依据共识做出判决(选择方案B),并由此开创一个新的判例。借助于各种解释方法,法官还可以软化实在法的约束。即使法官被迫做出严格服从实在法的判决(选择方案A),也不会构成理论上的麻烦,法律可以依据共识获得修正,麻烦的最终解决也仅仅是个时间和程序的问题。总之,只要存在共识,棘手的问题都可以迎刃而解。然而,正如前文的分析所揭示的,也正如在王斌余案中我们所看到的,如果没有共识呢?

现在我们假设另一种情形———这也是法官在王斌余案中遇到的情形———多数公众意见支持方案B,而少数公众意见支持方案A,法官应当做何选择呢?阿列克西当然能够考虑到这种情形,他可以借助于哈贝马斯提出的“潜在共识”的概念来做出回应,○47并可以相信“潜在共识”会通过理性辩论脱颖而出并在将来某个时刻转化成现实的共识。然而,麻烦在于,法官等不到将来那个时刻就必须做出判决。在理性辩论还没有结果的时候,法官根据什么标准去判断“潜在共识”呢?多数意见不见得会成为共识,因为真理可能掌握在少数人手里。要求法官根据“潜在共识”做出判决,就等于迫使法官去参与一次赌博。就算是赌博,法官也需要考虑哪种判决方案有较大概率会在将来某个时刻能够赢取共识。此外,还有一种情形———如果共识来自于公众的迷信、盲从、排他、短视、偏见或情绪性反应,法官又该如何选择呢?

这种情形阿列克西也考虑到了,为此他又接受了哈贝马斯给共识设置的一个限制条件,即所谓“有证立根据的共识”。○48然而,这一限制条件的设置却意味着阿列克西在理论防线上的全面撤退,因为他已经意识到,当法官必须判断一种共识是否拥有“证立根据”的时候,单纯的程序性标准就不能独当一面了。

不论程序性规则设计得多么精致,都无法掩盖司法过程中的实体性判断。○49法官必须做出判断,○50而不仅仅是维护辩论的秩序。对于法官而言,永远无法回避的任务是对各种备选的判决方案比较优劣。然而,阿列克西的法律论证理论却仅仅是关于辩论的理论,而不是关于决策的理论。绕了一个圈子还是要回到原来的位置,现在的问题是,法官应当根据什么标准来完成这种比较?不是共识,又是什么?关于这个问题,道德哲学和社会科学(主要是广义上的经济学)都伸出了援助之手。然而正如下文借助于王斌余案将要论证的,解决问题的恰当进路只可能来自社会科学。反对判处王斌余死刑的评论者提供了许多理由,尽管这些理由都能从道德哲学那里找到依据,但却经不起社会科学的检验。事实上,阿列克西的法律论证理论就是在发现传统道德哲学进路已经失败的前提下而另辟蹊径的产物。

在关于王斌余案的争论中,一种颇有影响力的观点认为,判处王斌余死刑是“同态复仇”的延续,而“随着人类文明的进步”,法律“已经越来越远离那种蒙昧的复仇规则。”如果罪犯已经对自己的犯罪行为真心忏悔,“那么对这样的人执行死刑就是残暴!”○51这种观点具有很强的道德色彩,但其经济学依据却是,既然犯罪造成的社会损失无论如何都无法挽回了(属于“沉淀成本”),如果罪犯已经改过自新,那么判处其死刑不但没有任何收益,反而会增加社会损失。由此推论,改过自新就不仅是免除死刑的理由,而且是免除任何刑罚的理由。这种观点完全忽略了刑罚的威慑功能。威慑的含义是建立并保持国家惩罚犯罪的信用,就像企业为了积累其信用而常常需要履行一份没有收益的合同一样,法律为了发挥它的威慑功能,也必须惩罚一些已经改过自新的罪犯。尽管这么做没有眼前收益,但却可以通过增加犯罪的预期惩罚成本来阻止未来的犯罪。○52这位评论者隐约看到了这一点,但他仍然乐观地认为,“留住王斌余并不会造就其他的王斌余,因为这一个王斌余不是任何人可以有意模仿的,不是任何犯罪者可以伪装出来的,甚至王斌余离开了那个特定的事由和时间条件,也不会重演这一悲剧。”果真如这位评论者所认为的,世界上只有一个王斌余,那么判处其死刑的确没有任何价值。然而事实并非如此,生物学意义上的王斌余确实只有一个,但与王斌余类似的潜在罪犯却肯定不在少数。法律是以“类型”而不是以“个性”来区分潜在罪犯的,如果法律试图区分每个潜在罪犯的独特个性,司法和执法的信息费用就会攀升到让国家财政预算无法承受的地步。同样是由于信息费用的问题,法律拒绝将“真心忏悔”规定为一个法定的从轻情节,因为以合理成本鉴别罪犯“忏悔”是否出于“真心”的希望十分渺茫,更何况偏好风险的潜在罪犯还可能因高估伪装成功率而产生侥幸心理。

另一种流行的观点认为,由于王斌余是在无法获得国家法律救济的情况下实施犯罪的,国家和社会都有责任,而作为犯罪人的王斌余不应为此承担全部责任。有位评论者就提出了这样的质疑:“权利保障机制的低效能,是一种公共选择的结果,为什么只由弱者承担相关的消极后果?当弱者走投无路时所产生的暴力性、“非理性”的反弹行动,单方面地追究其责任,是否公平?”○53这种质疑是站不住脚的,对于王斌余造成的悲剧,国家和社会确实应当承担责任,但犯罪行为的法律责任却只能归诸于王斌余个人。法律是一个激励机制,法律责任的设计宗旨是追求社会成本的最小化,将法律责任施加于能够以最小成本阻止灾难、事故和伤害发生的主体是一种恰当的矫正性激励。责任连接着惩罚,实施惩罚需要国家投入相应的资源,作为一种投资性活动,惩罚也应当追求效益最大化。法律责任因此必须集中于特定的主体,弥散化的惩罚不仅没有效率,而且无法执行。

还有一种观点是所谓的“自救理论”。有评论者认为,“近现代法治禁止私刑、报仇(私力救济的一类),是有前提的:公共权力能够足够有效地实现公平正义。如果这个前提不具备,或者受动摇,那么惩罚私刑或报仇行为,就不具备充分的正当性。”○54这种道德论主张是凭空想象的。禁止私人暴力是国家维护社会秩序和统治秩序的一种策略,从来不以“公共权力能够足够有效地实现公平正义”为前提。私人暴力是“野生权力”的温床,国家要把“野生权力”消灭在萌芽状态,就必须垄断全部暴力的使用权。私人暴力还是一把双刃剑,作为一种侵犯手段,私人暴力会对公共安全构成威胁;而作为一种惩罚手段或防御手段私人暴力还可以发挥重要的社会控制功能,这是私人暴力在相当有限的场合不被视为犯罪的缘由。○55对于一些孱弱的政府而言,在国家暴力资源非常紧缺的情况下,保留一些私人暴力作为公共执法力量的一种补充是不足为怪的。相反,国家的财政基础越雄厚,暴力资源越充足,就越有条件缩小私人暴力的合法范围。如今,私人暴力可以合法使用的场合仅限于正当防卫了。由于警察很难阻止正在发生的暴力侵犯,所以承认正当防卫的合法性就是允许和鼓励受害人在危急情况下以私人暴力对抗暴力侵犯。王斌余的犯罪行为显然不是正当防卫,甚至连“假想的防卫”都算不上。自救理论在这里根本派不上用场。

最后一种需要批评的观点认为,法院可以因王斌余案开创一个“激愤杀人免死”的先例,○56这种观点同样经不起推敲。与蓄谋犯罪相比,激愤犯罪确实应当处罚更轻一些(理由见下文)。然而,这不能成为“激愤杀人可以免死”的理由,在没有充分论证社会矛盾已经充分缓解、潜在激愤犯罪数量开始下降,或者抓获概率有大幅度上升之前,而仅仅从道德论角度去主张开创这样一个先例为时太早。更何况,即便“激愤杀人免死”可以固定为先例,也不应始于王斌余案,如果蓄谋杀死一人就要执行死刑,而激愤杀死四人却可以免死,故意杀人罪的量刑岂不乱了套?

至少在王斌余案中,我们可以看到,对于法律决策者来说,道德哲学的指导并不可靠。阿列克西看到了道德哲学进路的某些缺陷———道德原则的模糊性以及彼此冲突也常常导致模棱两可的结果,至于为什么可以将某种道德原则适用在某个具体问题上,这不是论证的结果,而是规定的结果○57———但他没有发现道德哲学进路最致命的缺陷是,道德推理和道德论证缺乏经验基础,因而,在其与社会科学竞争对法律疑难问题的指导权时,显得十分软弱无力。当法律遇到疑难问题时,即当法官依据实在法无法获得令人满意的结果时,求助于比法律原则更加概括的道德原则的指导无疑是南辕北辙。恰当进路只能是回到问题本身,研究问题本身的经验要素,并在各种备选方案之间权衡利弊得失。这就是社会科学的进路。道德哲学无力为法律疑难问题提供决策方案,它只能为决策本身提供一种被公众认同的正当性论证。尽管这种论证很孱弱,但却能够大致满足公众寻找正当性依据的心理需求;并且由于这种论证很简单,也恰好迎合了公众惧怕烦琐的心理倾向。为什么道德哲学的论证在学术界和实务界都能保持一种生命力?其社会心理学的原因就在这里。许多学术理论不是为了解决实际问题而是为了满足人们的心理需要发展出来的,阿列克西的法律论证理论就是这样一种理论,它不具备解决实际问题的能力,但却可以消除或缓解人们(尽管只是其中很少一部分)在陷入所谓“明希豪森困境”时的心理恐慌。

六、结语:问题还出在哪里

如果把学术研究看作是一个服务行业,那么阿列克西的理论就没有服务对象,如果确实有的话,那也仅仅是与他的学术兴趣相近的同行。这些同行的作品是相互阅读的,其学术倾向体现了象牙塔里一种群体性的法学自恋,真正的法律决策者却很少对这些作品感兴趣。企图从这些作品中寻找一些有用的启示和指导,不仅希望渺茫,而且成本太高,因为它们确实深奥难解。原因之一是这些作品的词汇复杂、语言晦涩。由于一个作者的讨论往往来自于其他作者的讨论,一个作者使用的词汇往往来自于其他作者使用的词汇,所以如果读者企图理解一个作者的讨论和词汇就必须了解其他许多作者的讨论和词汇。不仅如此,这些作者经常会赋予日常词汇一些额外的意义,不同的作者还会在不同的意义上使用同样的词汇,他们还会相互误解对方的讨论并为澄清这些误解而耗费大量的文字。另一个原因来自理论本身,规范性法律论证理论在与现实法律决策过程对接的时候,经常显得捉襟见肘,每当遇到这种情形,作者们就必须———或是创造新的词汇,或是增加新的理论预设,或改变原来的理论预设,或是在回应一些击中要害的问题时闪烁其辞。当我们阅读这些作品时,我们就遭遇了一种词汇很多、但内容很少的文献。理论的功能之一是节省人们的思考,然而以阿列克西为代表的规范性法律论证理论却几乎不具有这种功能。

尽管阿列克西的理想是试图为强化司法程序和司法判决的正当性贡献些什么,但他对现实的司法过程并不十分了解,他没有从事法律实务的经验,在他的作品中也看不出他对法律实务有什么兴趣。他提出并讨论的问题来自于其他学者的作品,○58而不是来自于法律决策者的困惑。他提供了一种关于法律辩论的理论,然而法官真正需要的却是一种关于法律决策的理论。

在我曾经经历的某个场合里,我费了很大力气才向一些法官们讲清了什么是“明希豪森困境”,然而法官们却说,我们从来没有身处“明希豪森困境”的感觉,倒是在企图理解你所说的“明希豪森困境”的时候,我们险些陷入了“困境”。

①参见[德]H·阿尔伯特:《批判理性论》,图宾根1968年版,第13页。转引自[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第223页。

②哈贝马斯的这些观点集中于《交往行动理论》(1981)、《道德意识与交往行动》(1983)以及《交往行动的研究与结论》(1984)几部著作之中。简要的评述可参见前引①,阿列克西书,第128-172页;以及Eveline T·Feteris,Fundamentals ofLegal Argumentation: A Survey of Theories on the Justification ofJudicial Decisions, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht/Boston/London 1999, p62-72·

③参见[德]哈贝马斯《社会理论抑或社会技术学》,载[德]哈贝马斯、卢曼:《社会理论抑或社会技术学》,法兰克福1972年版,第200-201页。转引自前引①,阿列克西书,第270页。

④参见前引②,Eveline T·Feteris书, p68·然而,当哈贝马斯写作《在事实与规范之间》的时候,他又一次改变了看法,并对阿列克西将哈贝马斯的理性辩论理论扩展到法律实践领域提出了批评。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世俊译,三联书店2003年版,第281-286页。

⑤参见前引①,阿列克西书,第263页。

⑥参见前引①,阿列克西书,第263-264页。

⑦参见前引①,阿列克西书,第273页。

⑧参见前引①,阿列克西书,第22页。

⑨参见舒国滢:《罗伯特·阿列克西法律论证理论评述》,载戚渊等:《法律论证与法律方法》,山东人民出版社2005年版,第57-58页。

○10参见前引⑨,舒国滢文,第58-60页。

○12网络媒体和平面媒体上主张“免死”的评论文章明显多于持反对性意见的评论文章,网络论坛的公众言论更是清一色的“免死”之声。

○13参《王斌余故意杀人案二审宣判宁夏高院驳回王斌余上诉》,载《人民法院报》2005年10月20日。

○14《人民法院报》报道的一审判处王斌余死刑的时间与新华社《告白》一文的报道不同,但这对本文的分析没有任何影响。

○15参见赵继成:《王斌余杀人案:底层群体罪与罚的正义之辩》,载《新京报》2005年9月19日;《该不该免王斌余一死?法学专家回应四焦点问题》,载《检察日报》2005年9月14日。

○16参见前引①,阿列克西书,第263页。

○17参见[美]波斯纳:《道德与法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第60页。

○18参见前引○17,第74页。

○19参见[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第211页。

○20参见桑本谦:《私人之间的监控和惩罚———一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第143页。

○21参见[奥]康罗·洛伦兹:《攻击与人性》,王守珍、吴月娇译,作家出版社1987年版,第五至十章。

○22参见前引○17,第123页。

○23帕斯卡尔在其《思想录》(何兆武译,商务印书馆1986年版)中提出了关于信仰上帝存在的赌博论证。意思是说,上帝是否存在是个概率性事件,人们可以选择相信上帝存在,也可以选择相信上帝不存在,如果必须做出选择,就等于下赌注。赌上帝存在时,如果上帝存在,信奉上帝的人会获全胜,收益无限。如上帝不存在,也无多大损失。然而,作为数理学家的帕斯卡尔至死也没有获得信仰,这成为他终生的遗憾。

○24参见高一飞:《有必要判王斌余死刑吗?》,载《新京报》2005年9月7日。

○25参见季卫东:《王斌余的罪与罚》

○26参见前引○15,赵继成文,载《新京报》2005年9月19日。

○27参见顾昀:《王斌余案将我们撕裂成了两半》,载《中国经济时报》,2005年9月15日。

○28参见Charles Larmore,The Morals ofModernity, Cambridge University Press, 1996, p173·

○29参见前引○17,第74页。

○30参见[德]阿列克西:《法律论证理论》(德文1978年版),第3页。

○31阿列克西承认当事人“在主观上只想追求自己的利益”,但他仍然认为“正确性要求并非由此而无效”。参见前引①,阿列克西书,第266页。但问题的关键是,对于当事人而言,究竟是“正确性要求”必须服从于“追求利益”,还是“追求利益”应当服从于“正确性要求”,倘若是前者,那么法庭辩论的策略性本质就不应受到怀疑。

○32参见前引①,阿列克西书,第234页。

○33对此,哈贝马斯就看得很清楚,他承认理性交流规则不能直接适用于讨价还价的过程。参见前引④,哈贝马斯书,第203-204页。

○34参见前引④,哈贝马斯书,第204页。

○35参见John Umbeck,“the California Gold Rush: a Study of Emerging Property Rights,”14Exploratiaon in Exnomic History, 1977, pp197-226;JohnUmbeck,“MightMakes Right: ATheory of the Formation and Initial Distribution of Property Rights,”19Economic Inquiry, 1981, pp38-59·

○36参见Robert Alexy,“Zur Kritik des Rechtspositivismus”, R·Dreier(编): Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, Stuttgart, 1990·转引自前引④,哈贝马斯书,第283页。

○37参见前引④,哈贝马斯书,第628页。

○38参见前引④,哈贝马斯书,第545页。

○39由于报道本身就是王斌余的“告白”,所以王斌余怎么说,记者就怎么写,记者只是保证记述本身的真实性,但却没有声称,王斌余的“心酸告白”都经过了记者亲自核实,在这里,记者实际上是把判断王斌余“心酸告白”真实性的任务推给了读者。

○41参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第22-23页。

○42参见前引①,阿列克西书,第353-362页。

○43参见前引①,阿列克西书,第256-257页、第361页。

○44参见前引①,阿列克西书,第361-362页。

○45参见前引①,阿列克西书,第362页。

○46参见前引①,阿列克西书,第30页。

○47哈贝马斯认为:“命题真理的条件是其他所有人的潜在同意”。参见[德]哈贝马斯:《对交往资质理论的若干准备性评说》,载[德]哈贝马斯、卢曼:《社会理论抑或社会技术学》,法兰克福1972年版,第124页。转引自前引①,阿列克西书,第129页。

○48哈贝马斯认为,只有“有证立根据的共识”才足以作为真理标准。参见参见[德]哈贝马斯:《真理理论》,载[德]H·法伦巴赫编:《现实与反思:W·舒尔茨祝寿文集》,普夫林根1973年版,第239页。转引自前引①,阿列克西书,第141页。

○49法学方法论的一种不切实际的理论雄心就是以程序性规则来缩小甚至是取代法律决策者的实体性判断。

○50阿列克西对此也很清楚,但他更加关心的问题是,法官的判断如何才能“理性地证立”。参见前引①,阿列克西书,第7-9页。

○51东海松:《法律不能为王斌余的死蒙羞———呼吁高法为王斌余减轻死刑判决》

○52复仇的逻辑也同样如此。无论你对侵犯者施加多大的伤害,你自己遭受的伤害都毕竟无法挽回了。为了报复你将要承担的任何风险和成本,都只会增加你已经遭受的损失。由此看来,一个理性人不会实施报复。但是,如果理性人不会实施报复,就会使他受到更多的侵犯,因为在侵犯者看来,理性人的理性———让过去成为过去(用经济学家的术语说,就是忽略“沉淀成本”)因而不会对侵犯者进行报复———实际上是降低了侵犯者采取侵犯行为的预期成本。参见[美]波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣等译,中国政法大学出版社2003年版,第275页。

○53参见陈步雷:《由王斌余杀人案想起了蒋爱珍》,载《新京报》2005年9月9日。

○54参见前引○53。

○55决斗在中世纪的欧洲曾经是合法的。尽管决斗会造成伤亡,但它避免了因冲突升级而造成更大规模的伤亡,也避免了与司法程序相关的高昂费用。此外,以悬赏的方式抓获罪犯,也是国家利用私人暴力的一种方式。

○56参见前引○15,赵继成文,载《新京报》2005年9月19日。

○57参见前引①,阿列克西书,第6-7页。

○58阿列克西在其《法律论证理论》一书中用接近三分之二的篇幅完成对“若干实践论辩理论的反思”,他反思的理论包括哈贝马斯的真理共识论、埃尔郎根学派的实践商谈理论、佩雷尔曼的法律论证理论以及许多种道德分析哲学中的实践辩论理论。