内容提要：从博弈论的角度看，公正是社会多元利益关系多次复杂博弈的相对均衡，法律制度的形成与实施实际上就是对这种博弈均衡的确认与保障，同时也只有法律的制定与实施体现社会主体的利益博弈的相对均衡才能形成公正和良好的法律制度。

关键词：法律制度 公正 博弈均衡

从汉语语义来看，公正至少应该包含公平、正义两个含义，而公正与公平、正义在多数情况下所表达的意思基本相同，相当于英文中的“Justice”。1 作为法律的基本价值之一的公正，固然是一个很抽象的范畴，但同时公正又是一个表达社会行为主体利益关系复杂博弈，进而形成的均衡的实实在在的概念。

博弈论2按学科分类属于数学的一个分支，其核心内容在于运用数学方法构造人类行为的理论。博弈论发展至今，尤其是社会学界提出的结构博弈3的思想无疑对法学研究具有重要的方法论意义。对社会中各种行为、各种利益关系进行博弈论的分析，在此基础上研究法律制度（本文指Legal Institution,下同）的形成与实施，无疑具有重要意义。

一、制度公正与利益博弈

公正是一种社会观念形态，是建立在一定经济基础之上的，经过多元利益主体多次反复博弈而形成的社会意识形态。正如马克思所讲，生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果生产出来的。交易的法律形式——契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。4就是说，公正（正义）观念始终是一定生产方式的观念形态。

法律制度的公正总是相对的，变化发展的，没有永恒的公正（Juctice Eternelle），公正“具有一张普洛透斯（A Protous Face）似的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”5之所以说公正总是相对的，正是因为社会多元利益关系是在进行不断的博弈和调整的，而利益博弈的均衡也是不断演进和调整的。即在复杂的社会关系中，多数人之间的利益博弈关系并不是一次性的，更多情况下人们的利益博弈是多次重复进行的。因而从博弈论的角度来看，法律制度的形成实际上就是行为主体、利益主体经过多次重复博弈逐步确立起来的，反过来说，也只有体现多元利益主体重复博弈的相对均衡的正式法律制度才是相对公正和优良的法律制度。

在人类法律思想史中，关于公正的思想不断演进和发展。古希腊“智者”卡里克利斯提出了差别对待的公正原则：“优者比劣者多得一些是公正的，强者比弱者多得一些也是公正的。”6这是一种赤裸裸的“强权即公理”的反民主思想，严重剥夺了社会行为主体、利益主体的博弈地位。

亚里士多德认为：关于公正，我们应该探索它到底涉及到的是什么样的行为。他对公正（正义）进行了颇有影响的划分，即分配的公正（正义）和矫正的公正（正义）。前者指对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待，根据人的功绩、出身等的不同来分配财富、荣誉。后者指不论什么人，只要损害了别人的财产、权利，都要给予同样的补偿，适用等价交换原则，适用于民刑事案件，用来矫正并恢复被损害的利益，是一种补偿性的公正，或者说是事后公正。

新自然法学派的杰出代表罗尔斯（John Rawls）则运用博弈理论推导出了公正（正义）的两个原则，即公正（正义）的第一原则和公正（正义）的第二原则。罗尔斯正义原则的推导过程，首先，给定“原初状态”（Hypothetical Position），并在“无知之幕”（Veil of Ignorance）的后面，让自由、有理性的人们来选择正义原则，这实际上设立了一种“囚徒困境”7的状态。在“无知之幕”条件下选择正义原则是不确定条件下的理性选择问题，每个人合理的选择是遵循“极小极大”的决策准则（Maximin Criterion）8，也就是从最坏的可能性出发寻求最好的结果，因而参与这种博弈的人们从保险的角度考虑，自然要求有平等的基本自由以及出于每个人都有可能成为得益最少者的顾虑，要求社会和经济的不平等有利于得益最少者。这样，罗尔斯通过“博弈模拟”推导出了正义原则。9

大师罗尔斯的公正思想产生了重大而深刻的影响，他的正义论被西方学者推崇为20世纪法律哲学、政治哲学、道德哲学和社会哲学的“最伟大的成就”。但现在看来，其逻辑假设与现实社会的差距是很大的，“原初状态”实际上永远不可能在现实社会中存在，而其构造的博弈模型也是静态的，与现实社会中利益关系的动态反复博弈状态有相当差距。实际上，博弈理论在产生和发展的初期就有很多不如人意之处，但随着博弈理论的发展，尤其是结构博弈等理论的提出，更加关注博弈关系中主体的现实不平等地位以及博弈的动态反复性问题，使得很多问题可以得到更好的分析。

法律制度作为以主客体利益关系为调整对象的社会规范体系之一,深植于社会物质生活条件，而如马克思所言“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”，故利益作为一个客观范畴，对法律制度的形成与运行起着决定作用。利益对法律的决定作用包括：利益的分化导致法律的产生，利益的发展决定着法律的发展，利益群体的利益对法律的制定与确立具有重大影响；法律制度的制定与确立的核心问题在于全面、正确认识各种利益，在于对各种利益的协调、维护、促进或限制、阻止、取缔。

法律制度的制定与确立过程是一个不同利益集团、利益主体的矛盾冲突与博弈过程，在运用博弈论方法进行分析后,能够准确了解不同利益集团在立法博弈过程中可能出现的利益联盟及其可能获得的最大赢得值,于是可以比较准确地预测出立法走向及法律进化的速度和支持与反对联盟力量的对比与组合。

当前颇有影响的“分析的马克思主义”学派就是以博弈论作为主要分析工具的。他们认为：马克思主要关心的是现代社会的矛盾及其解决，而博弈论着重研究社会生活中的矛盾及利益冲突与合作，故博弈论可以说是为马克思主义“定做（Tailor Made）”的研究工具。可以说，博弈论是研究利益的冲突与协调的定量分析的理论构架。“分析的马克思主义”学派代表人物埃尔斯特(Jon Elster)认为：“对大多数社会科学而言，博弈论提供了统一的概念框架，它使我们得以理解社会生活中经常出现的三类相互依赖现象：首先，每个人得到的报酬依赖于所有人得到的报酬，其原因可能是利他主义、嫉妒等；其次，每个人得到的报酬依赖于所有人的选择，其机制是一般的社会因果性；再次，每个人的选择依赖于所有人的选择，其机制是和策略的计算。”10

二、立法价值与制度公正

立法价值指立法机关及其工作人员在立法活动中所遵循的并在所立之法中体现的价值观念部分，是立法活动对社会主体的需要和利益的满足，即立法对社会主体的生存与发展所具有的积极意义。立法的价值应该包括立法的内在价值即确立和保障公正，以及立法的外在价值即确认和保护利益。公平、正义、自由作为立法的价值，自然法学派极力推崇之。而功利主义法学则更加推崇立法的利益内容，把立法的价值设定在以利益为核心的价值范畴。实际上，在立法所确认、保护或限制的各种社会行为以实现相对公正的背后，都是利益的客观存在。立法的价值正是在于通过对社会主体的复杂多元的利益关系的调整，使之达到一种相对的博弈均衡状态。因而可以说，公正实际上就是利益的协调与平衡，是通过博弈形成的一种均衡。反过来说，将博弈的机制引入立法活动，让多元利益主体参与立法博弈，这是实现立法的公正价值的有效途径。

博弈论的成功之处在于通过数学模型使对利益的冲突与协调问题的定性分析定量精确化。法律实证分析方法的应用是我国法学研究自身发展必须面对的一个重要问题，法学研究不应放弃理论的应用和操作研究，立法中利益关系的定量研究、法律实施效果的测量、法律经验的归纳，无疑都应该坚持科学务实精神。对于一种立法制度来说，如果其是体现广泛的利益主体的博弈均衡的，那么可以使立法过程更加趋于科学化、客观化、技术化，可以增强立法的预见性、稳定性、普适性。

如果广泛的社会利益主体事实上不具有立法中独立主体的地位，其在博弈中的地位处于劣势的，就会导致所立之法并不能真正体现。英国19世纪著名法学家享利?梅因(Henry Maine)曾指出，“迄今为止，一切进步性的社会运动，都是一场‘从身份到契约(From Status to Contract)运动。”11国际学术界公认，这个“传诵不衰的名句”深刻“概括了人类文明史”。这个提法并不可能穷尽社会发展的真理，但它至少从一个重要的侧面，比较深刻的说明了社会发展的一个重要特征，即社会主体博弈地位的变迁。

中国目前的阶层分化在其几乎所有重要的方面，都表明中国正加快步伐向“契约社会”过渡。自学考试制度、国家公务员制度、差额选举制度、住房制度的改革等，无不使利用身份优势获取利益的余地大大缩小。现在，越来越多的人认识到，以才华和成就为基础，通过社会选择以缔造服务社会和发展自我的机会，才是牢靠的和光彩的。以往老实的农民、世故的市民、小心谨慎的知识分子等都在学习运用契约的方式与外界打交道，并据此保卫自己的合法权益。同时，人们也不再惧怕流动，社会生活节奏加快了，社会活力增加了。

中国近20年的阶层分化运动证实了这一判断的生命力。中国是一个发展中国家，传统因素的影响相当大，许多历史任务，比如民主化、法制化等被遗留到了现阶段来完成。如前所述，许多身份性的因素在当代中国社会阶层分化的过程中受到了不同程度的削弱。现在，公有制企业中的工人、官员、知识分子等原先占有较大既得利益的阶层，对身份的依赖已大大减少，农民则是突破了身份的束缚迈向了广阔的市场，个体劳动者、私营企业主及从业人员等更是在既没有身份优势，又没有身份束缚的起点上开始了其发展历程。这一过渡证明，中国的社会阶层分化是一场进步性的社会运动。

利益的多元化已经是当今中国社会中的既存事实。改革对各种利益的调整正引导着社会向着充满生机和活力的方向发展。利益细胞的激活调动了利益主体的积极性和创造性，使其以极大的热情投入到现代化建设中去。改革在激活利益细胞的同时，也加剧了各种利益矛盾，其中一些矛盾要通过法律解决，要通过具有平等博弈地位的利益主体的反复博弈实现相对均衡。

随着社会主义市场经济的不断发展和深入，不同利益集团的分化、重组已经逐步形成，利益集团之间的利益冲突，在立法活动中已经明显地显示出来。国家利益与个人利益，中央利益与地方利益，地方利益之间，不同阶层、不同职业之间的利益关系日益复杂多元，矛盾冲突层出不穷。在许多重要法律的制定和修改过程中已经形成冲突，有的还很尖锐。应该消除过去那种“以人之失计我之得”，“人之得即我之失”的零和博弈思路，认识到“法律博弈”属于非零和多元博弈（即合作的多方博弈）为主的特点，应该通过协调、商议以合作代替对抗，寻求使各方都获得正当利益的最佳全赢博弈策略，让多元的利益主体充分参与到立法博弈中来，通过反复博弈，使各种利益在立法博弈中实现均衡，让立法真正反映最大多数人的最大利益也就是广大劳动人民的根本利益。这对社会的长期稳定和法律制度的连续发展具有重要意义，并可以增强立法的预见性，从而防止立法行为的短期化。

三、博弈均衡与机制保障

如前所述，法律制度的制定与实施实际上体现为不同社会行为主体、利益主体的博弈，如何实现一种博弈均衡，从机制上讲，根本上应该有公开机制和参与机制的保障12。

在现代社会中，作为民主制度的充分体现，公开机制主要体现为国家机关的决策、实施及其过程要向社会和公众开放的机制。它是实体公正和程序公正的共同的基本标准和要求，更是实体有效、程序正当的关键。就是说：“公平必须公开地，在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。”13

立法既是利益的表达、协调和分配机制，同时也是人权的保障机制。在现代法治国家，人权的立法保障显然是实现司法保障的基本前提和重要条件。因而，以人为本、尊重和保障人权是现代立法的应有之义，也是立法的终极目标所在。在我国，公民的基本权利受宪法的保护，不能随意限制和剥夺。从严格意义上讲，凡涉及限制和剥夺公民政治权利、人身自由和财产权的行为，原则上只能由最高国家权力机关即全国人大及其常委会以法律的形式设定，这是基本的宪政原理。提高立法质量的根本途径要靠发扬民主。主要是通过改进立法程序，使人民群众有切实可行的渠道参与立法，表达他们的意见，这样才能避免过多的部门利益。

现代立法机关即议会是典型的民意代表机构，议员（在中国称人民代表）应当成为传达民意的喉舌和社会各阶层的代言人，当然，立法者除了国家权力机关之外，还包括拥有行政立法权的政府机关。因立法起草工作通常采取由对口的行政管理部门承担的方式，极易滋生立法中的部门利益保护主义现象，所以有必要在行政立法中树立“立法回避”观念并落实为可操作的具体制度，亦即凡直接涉及某行政部门利益的立法起草工作，该行政部门原则上应当回避，不能参与更不能主持该法案的起草工作，而应由国家权力机关的有关专门委员会或者委托有关方面的专家学者进行起草。另外，在行政立法过程中，应当尽可能举行立法听证会，充分听取和吸纳有关利益团体及各方人士的合理意见。

参与机制即让广泛的利益主体参与到立法与法律的实施中来，让广泛的利益在参与机制下，实现真正意义的博弈均衡。

法律作为一种“公共产品”，理应具有广泛的民主性和公意代表性，应当强化以民为本的立法理念，广泛吸纳和体现民意。要吸纳民意，就应当实行开门立法，建立立法听证制度，通过媒体公布法律法规草案，广泛征求包括利益相关人在内的社会各界的意见。实践证明，充分吸纳民意的立法可以为法律的顺利实施消除某些潜在的障碍，可以在相当程度上提升公众对法治的期望和信心。

在现实的立法活动中，由于行为主体、利益主体博弈地位的缺失，导致不少问题的出现，如有的立法应以保障人权为目标，结果却变成了限制权利、甚至设定义务的立法；有的立法按其内在价值应为限制权力，而立法结果却变成了扩张权力、甚至放任权力；有的立法本应该推行法治，结果却变成了人治合法化的手段；国家、社会和个人的利益应该是统一的，但在立法中，个人利益被严重忽视，国家和和社会利益被置于至高无上的位置，等等。凡此种种，都可能与立法的本来价值形成悖论，对社会的稳定和法治的发展也无法发挥应有的效能。

我国的立法工作已经取得了举世瞩目的成绩，大批新的法律、法规相继出台，在狭义上讲，我们已经“有法可依”了。然而，在现实中却有众多的“有法不依、执法不严、违法不究”情况屡见不鲜，许多与百姓息息相关的地方法律法规，仓促出台而后竟发现漏洞百出，等等。其症结在于，当今法律的制定者在制定法律法规时，在很大程度上并没有全面了解社会主体的利益，更谈不上征求公众或当事人的意见。这就是目前广泛存在的“闭门立法”现象。

关于司法公正的问题，很多学者已经进行了大量的研究与论述，本文不再班门弄斧。但笔者有一个观点，即立法所规定和体现的以文字表达的公正与司法实践中大量复杂利益冲突所实现的公正有时不可以等量齐观。人们倾向于凡事应以“书本上的法（Law in books）”为圭臬，但在具体的复杂的司法实践中，在坚决抵制滥用权力的前提下，公正更应体现为一种现实的利益博弈均衡关系。

注释：

1 国内多数学者在论述法的价值或其他问题时，倾向于使用正义一词，笔者认为在汉语语境下，相当于“Justice”含义的词使用“公正”更为准确。

2 博弈(Game)指两个以上存在利害关系的主体，在处理相互之间的利害关系时，一方的决策受他方制约同时又对他方产生制约，一方的支付受他方影响同时又对他方产生影响的活动。博弈论(Game Theory)是研究理性的行动者相互作用的形式理论，正成为社会科学研究“范式”的重要工具，被誉为“社会科学的数学”。 博弈的三要素：参与者(Players),博弈涉及到两个以上的参与者；策略(Strategies),即参与者应对利害关系所采取的对策，参与者往往存在着多种选择的可能，于是构成策略空间；支付(Payoffs)，参与者经过博弈，博弈的结果使得各方产生一定的支付，可能是正支付也可能是付支付。纳什均衡（Nash Equilibrium）是非合作博弈理论的核心概念，即给定你的策略，则我的策略是最好的策略；给定我的策略，则你的策略也是你最好的策略。即一方在一定的策略空间中，在对方的策略已定的情况下，自己可以选择的策略是最好的策略，同理,相对方也面临同样的境遇，因而，此时双方均不愿调整自己的策略，于是产生了一种均衡，这是主体在相互依存和制约状态下的均衡。

3 结构博弈是行为者存在博弈地位对比关系的博弈，博弈地位在一个具体结构博弈的过程中通过各方对自身博弈地位的运作展现出来。参见王水雄著：《结构博弈》，第227~228页，北京，华夏出版社，2003年。

4 参见《马克思恩格斯选集》第三卷，第212页。

5 参见[美]E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第252页，北京，中国政法大学出版社，1999年。普洛透斯（Protous）是古希腊神话中的变化无穷的海中老人。

6 参见[苏]涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，第108页，北京，商务印书馆，1991年。

7 囚徒困境(Prisoners Dilemma)是纳什的导师图克（Tucker）教授构造的重要的博弈模型。有两个贼因盗窃被拘，隔离审查，若双方均招认，则各判5年；若均不招认，警察因为缺少证据无以定重罚，故各判3个月；若一方招认另一方不招认，则招认方因为有“立功”表现，无罪获释，不招认方“抗拒从严”，将在狱中度过10年光阴。

8 极小极大准则（Maximin Criterion）：在博弈中，理性的参与者往往采取保守稳健的决策原则，从最不利的情况出发，寻求最好的结果，其行为准则就是力求使自己的最小得益最大化。

9 参见约翰?罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，第二至三章，北京，中国社会科学出版社，1988年。

10 Jon Elster,An Introduction to Karl Marx,P29,Cambridge Univsity Press, 1986.

11 参见[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，导言第17页，北京，商务印书馆，1959年。

12 参见徐向华著：《中国立法关系论》，第213~220页，杭州，浙江人民出版社，1999年。

13 参见彼得?斯坦、约翰?香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，第97页，北京，中国人民公安大x学出版社，1990年。

参考文献

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[2] [美]约翰?罗尔斯.正义论.北京:中国社会科学出版社,1988

[3] [古希腊]亚里士多德.政治学.北京:商务印书馆,1981

[4] 孙国华、朱景文主编.法理学.北京:中国人民大学出版社,1999

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[7] 徐向华.中国立法关系论.杭州:浙江人民出版社,1999

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[15] Jon Elster.An Introduction to Karl Marx.Cambridge Univsity Press, 1986.