内容提要：“公共利益”是一个亟待重新认识但又歧义重重的概念。本文选取公益诉讼中的两大程序难题为切入点，梳理与分析了围绕公益诉讼活动展开的理论论争，并结合公益诉讼活动的背景把握住公共利益的程序内涵，即探讨如何以诉讼及其他方式完善民主的问题。由此，有利于全体公众就公共问题展开论辩的公共生活被视为理解和达成公益的关键，从而这也在理论上化解了公益诉讼的程序难题。                 关键词：公共利益 公益诉讼 公共生活                 近年来，围绕一系列备受瞩目的公共事件（如公益诉讼及上书、征地拆迁事件、物权法及民事诉讼法修改等等），“公共利益”(public interest)都当仁不让地成为最关键的名词。不过，正如其他备受争议的问题一样，有关公共利益的实践已远远先于对它的理论分析，或退一步说，对公共利益的概念争论显然没有达成共识性的前提。因此，我们的任务首先是尝试去认识与厘清这个概念，以期为当下的讨论提供一个可接受的概念前提。不过我们需要清楚，对这个概念的重拾注定不能满足于既有的理论回顾，而是要结合当下的时代特征加以理解和把握。因此，本文通过分析公益诉讼(public interest litigation)活动中的“公益”含义，试图引出对公共利益的一般性理解，并结合对此概念的理解对公益诉讼中某些基本理论问题谈几点认识。                 一 公共利益与公益诉讼                 （一）什么是公共利益？一个理论回顾                 随着公共利益（公益）在现代法治国家的角色日益得到强调，公益的概念已不仅成为政府行为背后的合法性理由，而且也演化为民众藉以证明自身要求的正当性依据，它也已不仅仅是一个属于伦理学、社会学乃至政治学领域的问题，而且进入法律哲学领域，成为备受讨论的一个法律概念。事实上，人们对“公益”概念的争论一直未曾停息过，争论的结果也必然会直接影响到对公益法及公益诉讼的定义。因此，让我们先对域外有关“公益”概念的争论作一番简要梳理。                 根据维斯布鲁德(Weisbrod)等人的归纳，[1]在西方自由主义传统内部存在对公益的诸多不同观点。一是公共利益虚无说或个人利益总和说。如功利主义者认为，公益仅仅是组成共同体的若干成员的利益的总和；哈耶克则认为，公共利益只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而仅仅是提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。[2]二是共同利益说，即强调利益的某种公共性，一种假定为全体公民共同享有的利益。班费尔德(Edward Banfield)如此描绘了公共利益和特殊利益之间的关系：“如果一种决定以牺牲更大的公众的目标为代价来促进公众之一部分的目标，那么它是服务于特殊利益的；如果它服务于整个公众而非其部分的目标，那么就是为了公共利益的。”[1]三是来源于柏拉图思想的理念学派(“Idealist” School)，认为公益的含义不能拿“公众”来确定，它体现为某种伦理标准，只有政府官员才拥有确定公益含义的知识和智慧。四是对公益的其他道德定义。比如当代对公益最为重要的阐述之一当推罗尔斯：虽然他没有直接运用“公益”的概念，但是其“作为公平的正义”其实质就是一种伦理的公益理念。[2]                 这样，从其实质内容来看，公益概念的内涵显然伸缩性极大，相当含糊。这既是概念难以界定所引致，也是人们有意或无意混用概念所造成的后果。因而，“公益” 的概念让人颇伤脑筋，无法定论。不过，相较于学术领域的争论不休、各执一词，法律实务界对公益的含义却秉持着一种更为直接、实用的理解。随着二十世纪下半叶公益律师主导的公益法活动在各国的兴起，对公共利益的看法也更趋于多元化。这些公益律师认为，必须区别“公益法(public interest law)”与体现在制定法与判例中的“为了公益(for the public interest)”这两个概念：前者涉及对法律程序的一种特定运用方式，而后一种用法则是有疑问的，因为它只不过是司法或行政裁量的一种托辞而已。因此，与“为了公益”不同，公益法语境中的“公益”，体现了围绕公共利益问题所运用的一系列策略，而不是某种固定化、实质性的伦理观念。                 我们知道，包括公益诉讼在内的公益法活动最初的意旨是，由于政府对公益话语的垄断导致了一部分公众被体制性地排除出决策过程，因此，（尤其是公益律师）应当本着维护民权、促进制度变革的热望，为社会中的不利群体提供代理，以弥补这种公益残缺的格局。因而，公益法实践者们认为，不管是政府还是少数派群体，均可援用“公益”话语证明自己的立场；重要的不在于公共利益的具体含义，而在于它的界定方式。这种理解实质上走的是一种程序主义路径：比如他们认为，公益并非特殊利益的简单叠加，也不是特殊利益竞争得来的自动结果；它并不确认任何具体利益，也不能指出通向政策或变革的途径，而是一个价值中立的技术程序。对于那些具有公共精神的团体来说，它可以作为一种象征来为其行为提供合法依据。[3]                 不过，假如抛弃了某种公平正义的实质性标准，原先以救助体制性不利者为依归的公益法活动就很容易走向反面。上世纪八十年代以来，随着美国保守派公益法运动的发展，“公益”被用来维护经济自由、宗教信仰等保守目标，而失去了原先自由主义团体所追求的接近正义、维护普遍人权与实质平等的含义。[4]因此，人们在认可这种程序公益观的价值的同时，又对它所带来的模棱两可甚至对原先立场的颠覆表示了忧虑，因为，假如抛却了“公益”概念的实质目标，那么它将会沦为一个空洞、歧义重重的概念，最终反而会危及公益法的健康发展。                 正如彭诺克(Pennock)所说，虽然公益没有普遍、包罗一切的描述性定义，不同社会背景下的人们看法必定见仁见智，然而，如果放到特定的上下文中理解，“公益”一词的模糊性便可消除殆半。[5]因此，我们在对“公益”的概念作程序性定义的时候，决不能脱离公益法活动发展的最初背景——为弱者而战——而孤立地理解。                 （二）什么是公益诉讼？                 要揭示公益诉讼语境中的“公益”概念，势必先要给公益诉讼下一个清晰的定义。事实上，对于公益的界定往往与对公益诉讼的理解交缠在一起。一种通常的做法是通过分析公益概念来解说公益诉讼，由此引出了纷呈不一的观点，但旋即人们常常会沮丧地发现，脱离特定背景而纯粹从实体公益的角度出发给出的解释，又易使公益诉讼沦为一个极为空泛的概念。假如仅从字面上将其定义成“为了公共利益的诉讼”，且不谈从实体上界定公共利益会产生多少分歧，更大的问题是往往会将所有诉讼不加区别地涵括进来，[1]无形中淡化了公益诉讼维护民权与制度变革的实际意义。不过，我们毋须认定公益诉讼概念本身就是不恰当的、具有误导性的。一个概念的存在往往具备某种理由，而对这个概念的界定也总是不能脱离其形成与发展的语境。因此，不妨换一下定义的方向，即将“公益”概念置于公益诉讼背景下把握，而对后者的描述和剖析或许更有助于我们对公益的理解。                 现代意义的公益诉讼始于美国的布朗诉教育委员会案 (Brown v. Board of Education)，它乃是伴随着二十世纪中期美国民权运动而兴起的一种新型诉讼形式，旨在救助诸如妇孺病残、少数种族等社会弱势群体、推进制度及社会的变革。而随着现代工业社会的深入发展，各种危害到社会各阶层民众的公害变得愈来愈普遍，比如伪劣产品对消费者大众的危害、环境污染在全球的蔓延、医疗事故的频频发生等，无不对社会造成牵一发而动全身的后果。人们发现，这些公害现象的背后亦