摘要：随着我国市场经济的日益发展发展，格式合同有了广泛的应用和发展空间。格式合同的广泛运用，一方面节省了大量的订约时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为，消除了复杂的讨价还价程序。另一方面极大地降低了交易成本，使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限，对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原则。这就迫切需要对格式合同加以规制，以达到平衡交易双方利益，体现平等公平，促进社会和谐发展。

关键词： 格式合同；格式条款；法律规制

一、格式合同概述

（一）格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已被广泛使用，但国内外对其有多种理解：

第一，在美国、日本和法国等国家将其称为“附合合同、附意合同”，法国法中的附合合同是指：“一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓‘不订立合同’的选择，客观上又根本不存在。” [1]另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持此种概念的有德、意大利、奥地利等国。

第二，我国台湾地区的(消费者保护法)将格式合同称为定型化契约，是指：“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。[2]其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙法称之为“加入合同”。

第三，我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的认为：“由一方当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。” [3]有的认为：“由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。 [4]而我国1999年实施的《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

以上各种定义，总体上看只是格式合同的调整和适用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。因此，笔者认为，格式合同应当是，合同条款由当事人一方为重复使用(即为与不特定多数人定约)而预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的一种合同，在日常生活中也可称其为标准合同。

(二) 格式合同的产生发展及其原因

1、格式合同的产生与发展

在合同最初出现时，并没有格式合同的存在，格式合同产生于19世纪末，它是伴随着规模经济和垄断企业的出现而大量产生的。

首先，在十九世纪初期，西方各国在农业、手工业以及小规模工业等方面的交易就已经遵循“相因成习”的方式缔结合同，对于同一种类的合同，以及合同中不断重复的内容，当事人以书面形式将其定型化，以便为将来订立合同时使用。对于这一现象，尽管当时并未产生格式条款和格式合同的理念及相应的法律规范手段，但经济上的需要却使得当事人之间自发地产生了利用格式条款合同来简化其缔约程序，从而提高交易效率的要求。

随后，西方主要资本主义国家相继进行的工业化运动使得对煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的进步，整个的生产和消费方式都相应的发生了剧烈的改变，这一变革对于契约法影响最大。大工业的发展为社会提供了大量的日用消费品，并造成了生产与消费的严重分化与对立，物质消费行为以及企业、服务业的交易行为(如银行、保险、运输)数量与日俱增，这就意味着如果仍然按照普通契约的订约方式对合同的各项内容逐项商谈，以确定双方的权利义务，显然已经不适应经济发展的需要。实际上，从十九世纪以来，不动产的买卖合同，公司的设立合同，出版合同，特许权协议等合同类型都大多依照格式条款订立，只是在特殊情况下，对这些格式条款的内容稍加更改而已。

进入二十世纪以来，格式条款合同的采用更为广泛，除了少数内容特殊、复杂的合同关系仍然需要由当事人双方相互协商、个别合意外，对于交易内容固定、交易频繁进行、内容重复的合同，尤其是公营的公用事业，如水、电、交通、煤气、通信等学理上称为“大众契约”的情形，当事人间已经完全没有个别合意可言，格式合同已经成为现代人类生活的一种普遍的经济现象。例如，德国自第一次世界大战以后，开始出现一种趋势，即保险公司、银行、大公司以及联合企业等，一反过去根据个别客户的需要分别签订合同的一贯作法，改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式合同。[5]

2、格式合同产生的原因

我国台湾学者黄越钦认为格式条款合同之所以在现代社会中被如此普遍地适用，主要来自于以下三个方面的社会动因:第一，法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物;第二，缔约、履约大量发生且内容不断重复，成为日常生活的例行事项，企业界利用契约自由的缺陷，以格式合同作为攫取更多利润的有效工具;第三，以大量生产消费为内容之现代生活关系，使得企业界与顾客都期望能够简化订约程序。[6]

实际上，格式条款合同的采用作为现代合同法的重要发展趋势，一方面，这是与经济的发展，企业生产规模的扩大，公用事业在日常生活中的地位愈来愈重要及契约自由理论本身的缺陷所分不开的，而另一方面，高昂的市场交易成本也迫使消费者不得不接受格式合同。

(三) 格式合同的法律特征

格式合同的特征概括起来有以下几个方面：

1、合同条款的不可协商性。

格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受要么拒绝，从而排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过程，笔者认为这是格式合同的最主要特征。

2、合同条款的一方预先拟定性。

一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的，而在格式合同中，条款的内容与形式都是由使用人预先确定和设置，并未与相对人进行平等的协商，实践中多为提供商品或服务的一方预先拟定。

3、合同双方地位的明显不平等。

在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异(通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业)，也有在订立合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同的重要特征。

4、格式合同要约具有相对方的不特定性。

由于使用格式条款的一方往往在经济上处于优势或垄断地位，并且在其所从事的领域内有着众多的消费者，为了节约成本，扩大交易规模，它们使用了预先拟定的、无须再进行讨价还价的合同条款。如果格式条款仅为订立特定合同而用，则预先拟定反而会增加成本，而且，如果格式条款只为特定的少数人拟定，则足以证明依格式条款订立的合同在社会上的适

用范围非常有限，交易规模不易扩大，节约的成本会非常有限，给格式条款的使用者带来的收益也会微不足道，这样他是没有多大的动力去预先拟定一份格式条款合同的。

5、格式合同具有书面性。

格式合同通常情况下采用书面形式，多由提供商品或服务的一方印制在一定文件上。

6、格式合同的条款，能够重复使用，拟定合同的一方可以多次使用格式合同与不特定的第三人签订合同。

二、国外对格式的合同规制

（一）立法规制

世界上很多国家制定了专门的法律对格式合同进行法律规制。例如，英国1977年《不公平合同条法》、德国1976年《一般合同条款法》、欧洲经济共同体《不公平合同条款指令(草案)》。纵观这些国家或地区的法规不难发现，对格式合同中可能出现的有违公平原则的情况采取了立法控制、司法控制、行政控制甚至社团控制的方式。立法控制为“各国控制格式合同中不公平合同条款的通用方式：或设一般概括性规定，或设原则性规定，或增设具体强制性规定。” [7]立法控制是大多数国家的选择，通过立法机关制定法律直接规制格式条款，一般表现为在《合同法》中加以规定。

（二）司法控制

司法控制也是各国的通例，这是对防止在格式合同中出现不公平条款的基本控制方式。从各国的做法看，司法控制基本上通行两种方式：一是适用法律，将违反强行性规定的合同条款判为无效；另一是自由裁量，主要表现为通过严格解释合同而控制不公平条款的存在。行政控制区分为事前控制与事后控制两类。事前控制主要是通过“事先审核制度”达到的控制。如德国和日本，针对特定行业强令其将一般合同条款报送主管机关审批。以色列1969年修正案授予总检察长及经其同意之以色列消费委员会以撤销权，撤销格式合同中的不公平条款，这可谓事后行政控制。在德国，消费者保护团体、产业利益促进团体、工商利益促进团体等在公共利益上担任监督任务，并可以诉请主张一般合同条款无效。在日本，“消费者生活中心可与大企业就合同条款进行协商、交涉”。[8]

三、我国对格式合同的规制

（一）格式合同的规制现状

1、我国格式条款的立法规制

（1）我国《民法通则》的规定

目前我国的《民法通则》中还没有对格式合同做出特殊规定。《民法通则》在我国起着民法基本法的作用，尽管格式合同的双方当事人在经济实力方面存在差别，但其法律地位仍然是平等的，所以格式合同同样适用民法的一般规定。比如，格式合同不得违反《民法通则》中关于自愿、公平、诚实信用原则的规定;格式合同的成立、生效、无效或可撤销等也应受《民法通则》相关规定的调整。

（2）我国《合同法》的规定

我国《合同法》首次对格式合同的订立效力及其解释做了具体规定，这些规定较以往的相关法律、法规明显有了很大的进步，填补了我国格式合同立法的空白，为此类合同实际运用提供了有效的法律依据。

第一，采用格式条款订立合同的规定。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”按照这一规定，格式条款提供者在缔约时负有如下之责。

首先，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，否则，即为违反公平原则。

其次，是履行提示或说明的义务。格式条款的提供者在缔约时应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条予以说明。这种条款往往是格式合同中的误区乃至陷阱。

第二，直接规定某些条款的无效。如果格式条款的提供者在拟定条款时没有遵循公平原则，合理地确定当事人之间的权利义务，从而明显违反法律关于民事活动应当遵循平等互利、等价有偿等基本原则的，这样的条款即使经过当事人双方签字，也是无效的。

首先，格式条款无效的几种情况：a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；b.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；c.以合法形式掩盖非法目的；d.损害社会公共利益；e.违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形，是免除故意和重大责任的条款无效。

其次，免责条款无效的几种情形：a.造成对方人身伤害的；b.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。以上两种情形，是免除人身伤害责任的条款无效。

最后，免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。在双务合同中，一方的主要义务，即是另一方的主要权利。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（3）其他法律中的规定

第一，《消费者权益保护法》第24规定：1、经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。2、格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。

第二，《海商法》第126条规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效；1、免除乘运人对旅客应当承担的法律责任。2、降低本章规定的乘运人责任限额。3、对本章规定的举证责任做出相反的约定。4、限制旅客提出赔偿请求的权利。

第三，《保险法》第17条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。第30条规定：对于保险的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当做出有利于被保险人和受益人的解释。

2、我国格式条款的司法规制

第一，直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；

第二，通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来限制格式合同中不公平的条款。

3、我国格式条款的行政规制

对格式合同进行规制是由格式合同的弊端和行政管理的职能决定的。格式合同中的不公正条款严重地侵害了交易相对方的利益，是对社会公众利益的侵犯。行政规制它包括事先审查和事后监督两个方面：

（1）我国对普通人影响较大的金融、保险、交通电信等实行事先审查。各银行的存款种类、利率须经具有行政职能的中国人民银行核准，不许各专业银行擅自决定；商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由保监会制定；铁路运费及电信费用等，均由政府主管部门核准后方可实施，等等。所有这些都是我国对格式合同所作的行政规制的最为重要的体现。

（2）工商行政管理部门有权对当事人所使用的格式合同实施监督，有权对利用格式合同损害社会、侵害消费者进行查处。

4、消费者协会的监督

消费者协会对格式合同的监督主要表现在以下几个方面:

第一，工商企业协议建立其不使用特定的格式合同条款；

第二，调解消费者与工商企业的具体纠纷；

第三，建议有关机关管理乃至取缔合同条款,对特定不公平合同依法以自己的名义向法院提起诉讼等。

(二) 我国格式合同在立法和实践中存在的问题

尽管格式合同具有节省交易成本、增进安全、提高交易效率，具有安全公平等优点。但格式合同最大的弊端是限制了合同相对人的契约自由，使相对人只能附从于格式条款提供者的意思，从而将一些不公平条款置于合同之中，损害格式合同相对人的权益。

1、 从立法内容和法律体系上看

（1）立法缺乏，不能适应现实需要

我国有关格式合同的法律规定仅见于前述几部法律，虽然实践中可以运用《民法通则》的基本原则或民法的基本理论来对格式合同进行判断规制，但与国外相比，这些规定都过于简陋。《消费者权益保护法》仅用于消费合同，而消费合同不能涵盖全部的格式合同，其他单行法也仅用于本法所特指的有名合同，比如《保险法》只适用于保险合同，《海法》仅适用于海上运输合同等，而缺乏普遍适用的规制格式合同的法律。《合同法》虽然在这方面有所改善，但也仍然存在很多不足之处。《合同法》第39条第一项只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但却没有规定当提供格式条款的一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁，所以就会导致合同相人所享有的权利是得不到法律救济的权利，而没有救济的权利形同虚设。此外《合同法》中仅有的几条规定也存在矛盾之处，第40条规定:“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”，而按照《合同法》第38条和第53条的规定:“提供格式合同的一方可以在格式合同中规定免除其责任的内容，只要以合理方式提请了对方注意并按照对方要求对该条款进行了说明，该条款即为有效”，这就与第40条规定的格式合同中的免责条款一概无效的规定相矛盾，从而给当事人履行合同和司法审判造成了困难。[9]

（2）法律对格式合同体系的规定零散不系统、内容过于简单。

第一，在《合同法》颁布之前，我国对格式合同的规制主要分散在《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《中华人民共和国海商法》第44、126条，《中华人民共和国保险法》17、31条。

第二，在司法实践中，我国民法中对于订立合同的基本精神与原则也在一定程度上起着对格式合同的规范作用。《民法通则》的基本原则和民事法律行为的基本理论作为认定格式条款中的免责条款的效力依据，同时，还有根据宪法关于基本人权方面的规定排除某些不公平格式条款。

第三，《合同法》的颁布实施使我国长期以来在调整格式条款方面的立法缺陷有了较大的改观。但遗憾的是《合同法》对格式条款进行规范的相关规定仅有三个条文，虽然较以前立法阙如的状态有较大改进，但其规定仍过抽象、原则，适用起来仍然有很大的难度。

2、从实际上来看

（1）提供商品或服务的一方当事人在拟定格式合同时，通常利用其优势地位，尽可能地制定有利于自己、不利于相对人的条款。在这些格式合同中的不公平条款、“霸王条款”实际上就是规避法律，这违反了公平、诚实信用等法律基本原则，直接导致当事人双方的合同权益严重失衡。

（2）由于格式合同的相对人无法与合同制定人进行磋商，无法参与制定或决定合同内容，因此，交易过程中所表示的“自愿”，实际上不是真实的自愿。

（3）格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。由于格式合同的条款相对人交易时只能就预先拟定的条件作取舍，剥夺了相对人在交易时进行协商的权利。

（4）格式合同的长期、过度滥用会对国家利益造成严重侵害。在我国目前的体制下，主管机关和相关行业之间天然的“暧昧”关系，在目前政企尚未完全分离的情况下，行业性、部门性的保护主义仍然十分严重。有关主管部门虽为国家机关，却不一定能超然于本系统利益之上。

四、规范我国格式合同的建议

（一）完善立法

立法规制是当今最为普遍采用的规制方法。关于格式合同立法模式的选择，理论界也进行过深入的探讨，主要有以下几种模式：一是主张在民法典设立专门的强行性规则来规制格式合同；有的学者主张专门制定格式合同法来进行规制：二是主张在合同法中设立专章对其加以规定：三是主张在某些单行的法律中设专章加以规定。⑼从以上几种主张来看，在合同法中设专门章节的可能性不大，因为《合同法》是成文法典，要进行大规模的修改不太现实。而在其他单行法律中，比如《消费者权益保护法》中，设立专门规定对格式合同进行规制也不足取，因为该法中对于消费者概念的规定十分狭窄，如将格式合同并入其中，无疑将使现实中大量存在的弱势经营者(中小企业、合伙组织等)排除在外，使对相对人的保护出现极大的空白与缺陷。因此，笔者的主张是结合目前我国的实际，最好综合运用基本民法理念和相关法律规定对其进行规制，并且出台一些专门的司法解释，界明格式合同的运用范围，以加强格式合同在实际应用中的可操作性。

(二)规范与改善行政环境。

在我国，行政管理对格式合同的正常运做起着很关键的作用，而目前广大相对人对其中的行政管理层面不甚满意，比如行政部门与被管理的公益企业过从甚密，地方保护、部门保护主义严重。笔者认为，要改善格式合同运行的行政环境应从以下几个方面入手：首先，我们要下决心彻底割离行政主管部门与下属企业的联系。这些联系集中表现在经济利益、部门发展目的等方面的联系，只有这样，才能使行政部门在管理工作中公正执法、不偏不倚。其次，要制定相应的法律与规章明确行政部门对格式合同的主管权限、范围、事项等，提高执法人员的素质，真正做到有法可依、执法必严。第三，要加大行政执法的透明度，在条件允许的情况下，就重大和群众关注的问题适当的采用听证会等形式，保证执法的公开、公平、公正。最近的铁路部门票价听证制度、电力部门将发电厂彻底剥离等行为都是很好的举措。

(三)采用司法保障

世界绝大多数国家都将司法审理作为格式合同的最终也是最重要的保障措施。笔者认为，我国对格式合同的监督与管理在司法审理阶段应做好以下工作：首先，应提高法院司法救济的权威性，防止不正当的行政干预。我国的法院尽管是一套独立的运作体系，但由于其经济来源要依赖地方财政，这就使法院在某种程度上对各级政府有一定的依赖性，在一些案件的审理(尤其是格式合同纠纷这种可能涉及行政部门利益的案件)中很容易受到不正当的行政干预，而最终难以保持公正。其次，由于格式合同涉及水、电、气等公益部门，关系群众的基本利益，其中也涉及许多专业性问题，因此有必要的情况下，审判组织应邀请相关专家、学者专业化、审慎的研究与讨论案件中的相关问题，以保证审判符合客观实际，公平公正。最后，我们能否参照有关国家的经验，增强司法措施的事前救助性，让法院在格式合同的订立阶段提前介入审查，确定合同内容和相关条款的效力，加强对格式合同的监督与管理，节约时间和成本，避免不必要的讼争。

（四）提高消费者法律意识，加强行业自律

1、消费者方面

由于我国公民的法律意识淡薄，自我保护的意识和能力不高，这也是大量不公平格式合同条款肆无忌惮，大行其道的原因之一。因此在加强对格式合同立法、行政和司法规制的同时，应该大力进行法制宣传和法制教育，提高热门的法律意识和维权意识，鼓励广大消费者和有关社会团体对损害其利益的不公平格式条款及时进行投诉，以维护自身的权益。格式合同的使用与消费者的利益休戚相关，在与不公平格式合同条款进行斗争的情况下，单个消费者的力量往往难以与实力强大的格式合同使用者抗衡，所以，根据我国《消费者权益保护法》第32条的规定，消费者协会可以就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询、提出建议。

2、相关行业方面

行业自律是指格式合同的使用人或者行业协会，对其所使用的格式条款的公平合理性进行自我审查。如果自我审查能够完全实现的话，将是减少纠纷最好的方法，但实行行业自律的一个基本前提是有一个健全的、在一定程度上能够超然于本行业经济利益这上、能够主持公道的行业协会。我国在经济体制改革中实行改组联合、专业化协作，在此基础上建立了一些行业协会，但这些协会目前还极不健全，更不可能超然于本行业的经济利益之上而为消费者主持公道，因此，建立完善的行业规范制度也势在必行。

参考文献

[1]梁慧星主编． 民商法论丛第2卷[M]．法律出版社，1995．

[2]王利明．论标准合同的控制[M]．《民商法研究》第一辑，法律出版社，l998

[3]周林彬主编．比较合同法[M]．兰州大学出版社，l989．

[4]杜军著．格式合同研究[M]．群众出版社，2001．

[5](德)罗伯特•霍恩等著楚建译 《德国民商法导论》北京中国大百科全书出版社，1996

[6]黄越钦 .“论附合契约”载郑玉波主编《民法债编论文选辑》台北五南图书出版公司1984

[7]沈晓明．论我国合同法对格式合同的法律规制．上海海运学院学报，2000，(9)．

[8]沈晓明．论我国合同法对格式合同的法律规制．上海海运学院学报，2000，(9)．

[9]梁慧星. 合同法的成功与不足.《中外法学》1999(5)