民营化背景下，政府对公用事业行业的管制手段和方式发生了明显变化。公用事业管制的价值内核是公共利益的维护和保障。公用事业管制的行政行为方式主要是行政特许。

当前，各国政府在公用事业领域普遍采取了民营化的改革措施。民营化倡导私人部门替代公共部门承担社会公共产品和服务的供给功能，借以提升公共产品和服务的品质和质量。

基于公益保障的理念基准，行政许可的制度塑造应该从保护计划经济下的垄断行业利益转变为民营化背景下的公益保障价值基准。同时，为了使公用企业有效承担起公益保障的责任，应该将公用企业纳入到行政主体范畴中来，使其承担相应的公法义务，避免政府通过民营化方式规避其传统的公法义务。

现代社会的每个公民都是公共服务的受益者。能否为社会公众提供适合其需要的多样化的福利需要，已经成为现代民主政府的一项重要政治责任，也是衡量现代国家是否属于民主宪政国家的重要标准。正如英国著名学者诺曼·巴里所言：“当代思想中一个最具决定性的元素是将福利思想转化成福利国家。……除了那些更抽象的政治哲学之外，福利不可避免的与当代福利国家的政策和制度联系在一起。……经济学家和社会哲学家已经说明，存在各种各样的福利来源，只是在20世纪中叶，它才成为某种知识共识的一部分，这种共识认为政治当局应该对福利的供给负主要责任。”[1]（P2） 然而，伴随着现代社会福利需要的范围和数量大幅度的扩展和增加，各国在政府财政支出等方面的负担日益沉重，同时，由政府控制的公用事业行业生产效率低下、公共服务质量差等问题日益严重，成为制约人民福利水平进一步提升的瓶颈。在公共行政管理改革大潮的影响下，现今世界各国政府普遍采纳了公用事业民营化这种经济发展模式。目前，包括发达工业国家、发展中国家、新兴工业国家等不同经济发展水平在内的八十多个国家先后推行民营化政策，行业涉及电信、电力、石油、机场、铁路、港口等行业[2]（P26），民营化制度在世界各国正进行的如火如荼。在我国，公用事业民营化制度已经得到了确立，各地的实践正在有条不紊地进行。中共中央第十六届三中全会审议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，明确提出要通过建立健全国有资产管理和监督体制，加快推进和完善垄断行业改革。大力发展和积极引导非公有制经济，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公有事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。《决定》同时规定，要改进对非公有制企业的服务和管制。为了贯彻党中央的上述政治决策，国务院在其《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》中规定，要“深化垄断行业和公用事业改革。深化电信体制改革，加快建立电信普遍服务基金。适时出台邮政体制改革方案。抓紧研究提出铁路体制改革方案。……实施电网企业主辅分离，理顺区域电网资产关系，建设区域电力市场，开展大用户直购电试点。……推进供水、供气等市政公用事业市场化进程。推进水资源管理体制改革，加快水利工程管理体制改革步伐。”党和政府的上述决策意见为公用事业民营化制度在我国顺利勃发提供了政策上的强有力支持，目前，我国各地的民营化改革呈现一派生机勃勃的景象，对我国的经济发展起到了巨大的推动作用。① 本文即是着眼于公用事业民营化改革在我国方兴未艾的现实情况，从如何努力构建政府对于公用事业行业的管制制度框架入手，探讨公用事业民营化管制背后的公益保障机理，为民营化改革在我国的顺利展开提供些许理论上的支持。

一、公用事业民营化与政府管制革新

公用事业的民营化改革是以各国政府积极探寻“政府松绑，民间接手”的公共行政改革为背景的。这场公共行政改革的主题是“体现政府功能的退缩和市场价值的回归”[3]，在社会公共产品的供给方面，要求“更多的依靠私人组织，更少的依靠政府来满足社会的需要”。[4] 一般认为，这场世界范围内的民营化改革肇始于1979年英国撒切尔政府基于新自由主义的理念而推行的公用事业民营化运动。[5]（P75） 英国在公用事业民营化方面扮演了领跑者的角色。

美国的民营化改革源于其国内强大的财政压力以及国内民众对于政府提供的公共服务质量和效率低下的普遍不满。为了改善上述情况，美国各级政府在公共服务输出方面采取了市场化取向改革措施，即在政府公共服务输出领域引进市场机制，将政府权威与市场交换的功能优势有机组合，提高政府公共服务功能输出的能力。美国政府公共服务输出的市场化取向是美国各级政府在财政压力下自发选择演进的结果，是在联邦和州宪法以及成文法的总体框架下，各级政府实体以及各个政府部门，分别在不同的政策领域自发创新汇聚的结果。美国学术界对政府公共服务输出的市场化取向有许多提法。比较有代表性的如，E·S·萨瓦斯将其称为“民营化”（privatization），雷内称为“使国家中空化”（hollowing State），另外还有许多学者使用“合同出租”（contracting-out）等术语。在联邦政府层次，美国里根和布什政府一直推行公共服务的市场化运作。据美国行政管理和预算办公室统计，1992年美国政府花费2100亿美元购买承包商按照合同生产的各种公共服务，占美国联邦开支的1／6.在美国州和地方层次，公共服务民营化的范围比联邦政府要大得多，如医院、污水处理、监狱管理、交通设施等无所不包。据E·S·萨瓦斯1987年的研究表明，美国城市政府把102种不同的公共服务承包给私营部门和非营利部门去经营。作为现代经济管制发源地，美国同样非常重视对于公用事业的行政管制。美国行政管制的发展史与美国行政法的进化演变史可以说是同步进行的。行政管制要受制于行政法的调整。在美国，行政法规定了行政管制机构在政府体制中的地位，特别规定了管制机构的决策程序以及管制行为必须接受独立司法审查的范围和可行性。同时，行政法规定了不同的管制领域必须遵守的共同的原则和程序。在美国，传统上行政法的核心理念是确保法律规则的实现，同时通过正当、中立的行政程序，以及通过在立法机构的成文法授权范围内活动，保护公民自由和权利。[6]（P1667） 传统上，美国行政法的作用是消极的：即防止不法的行政行为和行政强制权对公民造成伤害。近十年来，美国的行政法已经承担了新的积极任务。通过新的行政程序要求和司法审查途径，行政法确保了行政管制机构在实践中合理的实施政策裁量权，以应对社会和经济发展要求行政管理广泛介入的趋势，包括那些行政管制的受益人和必须依赖行政管制控制和制裁的利益群体对于行政管制的依赖。

民营化制度的实质内涵是指通过民间资本在公用事业领域的介入，给传统上由政府垄断经营的公用事业市场注入竞争的因素。美国著名的民营化大师E·S·萨瓦斯认为，民营化是一种手段而非目的。“任何民营化努力的首要目标是将竞争和市场力量引入到公共服务、国企运营和公共资产利用过程中。”他认为，“公共服务中引入竞争是要有意识采取一些战略措施，创造服务中的自由选择机会，完善竞争环境，在公众中培育接受和支持多样化选择的态度。”[7]（P124—P125） 通过学者的理论归纳和各国的民营化实践，可以看出，民营化是个综合的概念范畴，其制度组成包括制度内核和外围管制两个方面。民营化的制度内核包括企业产权的变更，企业内部管理机制的市场化等因素，外围管制机制则包含政府的激励管制以及完善的有效竞争市场的构建。因此，不能将民营化简单的等同于企业产权的变更，而是公用事业管制、市场竞争与国营企业产权变化的综合产物。英国经济学家马丁和帕克在对英国各类公营企业私营化以后的经济绩效进行了广泛的比较研究后发现，在竞争充分的市场上，企业民营化以后的平均效率显著提高。而在垄断市场上，企业民营化后的平均效率提高并不明显，相反，像伦敦铁路系统，还出现了服务水平下降的趋势。可以看出，公用事业民营化的边界是，如果公用事业市场是充分竞争的，那么可以认为效率因素会发生作用。如果公用事业市场缺乏政府的有效管制，是垄断而不是有效竞争的，那么无论是政府经营还是私人经营，同样是低效率的，政府资本和私人资本同样会坐收垄断租金，获得高于社会平均利润的特权收益。因此，在公共管理改革的新框架下，包含激励、责任、选择和竞争等基本价值取向的政府管制，就具有十分重要的意义。通常认为，在公用事业行业实行有效竞争的一个比较可行的管制政策思路是：首先区分自然垄断性业务与可竞争业务，把自然垄断性业务从其它业务中独立出来，由一家或少数几家企业进行垄断经营，政府以这类业务作为管制的重点，建立模拟竞争机制的管制机制。对于可竞争业务领域则可以允许多家企业进行竞争性经营。政府对经营垄断性业务的企业或者不允许其同时经营竞争性业务，或者对不同性质的业务实行独立核算，以控制企业利用自然垄断性业务领域的垄断力量对其竞争企业采取反竞争战略，从而较充分地发挥竞争机制的作用，在总体上使整个公用事业行业处于规模经济与竞争活力相兼容的有效竞争状态。西方国家的民营化改革经验表明，合理有效的管制框架的构建，对于民营化改革的成功能够起到决定性的作用。如果在民营化过程中缺乏相应的政府管制，公用企业就成了市场实际的垄断者，其产出、定价等各项决策均服从企业利润最大化目标。如果此时企业的利润最大化目标与政府的公共利益最大化目标相冲突，政府就要重新启动行政命令的方式规制企业的经营活动，这样不仅政府自身处于被动地位，而且会极大地挫伤企业的积极性，不利于企业生产绩效的提升，也就从根本上背离了民营化改革的初衷。

二、民营化管制与公益保障

（一）现代福利国家公益保障的价值诉求以及公共利益范畴的界定

现代福利国家以国家综合竞争力的提升、政府行政效能的提高以及公共福利输出的多寡为发展目标。公共利益范畴最早可以追溯到公元前5～6世纪的古希腊。最初，与古希腊城邦制度造就的“整体国家观”相联系，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同追求目标[8]（P37）。可以说，公共利益从诞生的那天起，其范畴的假设前提和内涵界定就与私人利益存在着辩证统一关系。

公共利益的范围界定对于如何更好的保障公共利益具有相当重要的作用和价值。首先，应该看到，公共利益的界定与特定国家有着特殊的紧密联系。正如陈新民教授指出的，现代宪政法治国家法律体系所追求的公共利益，最重要的决定因素是直接由该国宪法所导源出的公益理念，具体可以分为“国家的任务”和“国家的基本原则”。由特定国家宪法所确定的该国在特定历史阶段的基本任务和国家的价值原则追求的差异，导致了各国以及在特定国家的不同历史发展阶段，统治阶级对于公共利益的价值判断和政策选择存在差异。因此，公共利益的内容和范围以及价值选择具有历史性和个案差别。其次，公共利益的范围判断标准并没有一个完美的，实践中一成不变的模式进行套用，罗尔斯认为，公共利益与私人利益的区别在实践中的判断标准非常复杂，但是二者区别的主要之点在于，“一种公共利益具有两个特点，即不可分性和公共性。……公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。”[9]（P266） 同时，基于公共性的规模和不可分的程度，存在着各种各样的公共利益。事实上，公共利益应该可以细化到个人的具体利益实现的彰显上。从功利主义角度观察，公共利益是社会个体利益的集合和叠加。“既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益——国防之所以是一国的公共利益，并不是因为抽象的国家从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的‘公共利益’也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。”[10] 当然，公共利益的“不可分性”实质上是指公共利益不能分摊到每个个体身上，即不能实现个体的量化。

对于法律上的“公共利益”的范围和分类标准同样可以从多个角度进行界定。纳入一国法律调整范围的公共利益，有其特定的范围和构成标准，而这种范围和构成标准与一国经济发展水平、社会道德理念的发达程度以及人权保护水平有着密切关系。笔者认为，对于法律意义上的公共利益的分类界定，首先可以区分物质层面的和抽象层面的公共利益。对于物质层面的公共利益，应该认为是一种社会普遍认可的个体生存权利的实现。在这里，我们可以借鉴罗尔斯在其正义论中树立的“最低受惠者”的“最大福利实现”的模型，物质层面的公共利益的实现可以通过建立一个可物化的客体对象加以考察。对于抽象层面的公共利益如何理解，哈耶克为我们提供了一个良好的思路。他认为，公共利益是一种抽象的秩序。“自由社会的公共福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。”[11]（P393） 因此，法律层面上的抽象公共利益应该认为是一种特定国家在特定时期的法治秩序。

实践中，公共利益机制构建的目的，除了从其自身范围界定出发，实现社会公共福利最大化外，实际上公共利益机制还有一个更深层次的意义，就是通过利益补救或者利益救济机制，为社会上存在的各种竞争性利益提供一种平衡机制。公共利益的范围界定，从静态方面可以看作是划定公共利益与私人利益的界限，然而，对于公共利益范围界定的另外一个重要考虑，就是当各种类型的公共利益受损以后，如何通过相关的司法或者政策机制进行补救或者修复，这是公共利益问题讨论的重点核心问题。罗尔斯认为，基于公共利益不可分性以及公共性的特征，可以得出的结论是：“必须通过政治过程而不是市场来安排公共利益的提供。”[9]（P267）

（二）政府管制的公共利益理论

从经济学角度观察，最早的政府管制理论源于对公共利益问题的关怀和审视。政府对公用事业的法律管制，“更多地出于政治上的考虑，即公用事业涉及公共利益。”[12]（P47） 在经济学家眼中，公共利益可以被描述为尽可能的以最佳的方式实现社会个体与集体物品等稀缺性资源的有效配置。正统的公共利益学说认为，“管制的目的在于防止自然垄断的公用企业滥用市场势力，从而保护消费者的权利，或者说对公用事业管制是为了达到与公共利益相关的经济目标，因而往往被视为对市场竞争的合理替代。”[12]（P50） 从经济学理论分析，政府对民营化市场的行政管制发生的原因是存在着市场失灵现象，包括自然垄断、行政垄断、外部性和信息不对称等问题。出于对公共利益和公共需要的反应，政府必须介入市场，目的是防止企业对价格进行垄断或者对消费者滥用权力。美国早期的判决也坚定的支持政府对包括公用市场在内的所有垄断行业实行管制，只要这种管制符合公共利益。[13]（P26）

政府管制是政府的一种重要的行政管理活动，因此，政府管制权力的行使以及管制活动不可避免的带有行政公共性特征和价值追求。在公用事业管制过程中，管制程序的设计就是为消费者和公用企业的利益冲突提供一个平衡机制。“正如法律制度为私人合同争议的解决提供法庭一样，管制的一个重要作用简单说就是为消费者代表与厂商之间就公用事业价格和服务合同的谈判提供一个裁判所。”在价格听证程序中，价格的最终落实是管制委员会基于公用企业的预期收益、消费者利益以及政府税收利益等多方面的竞争对立性利益基础上，通过政策衡量做出的最终决策。“被选定的这些价格包含了这些竞争性利益之间的一种权衡。”“如果把价格听政当作一个为消费者与厂商进行谈判而设的论坛，那么管制委员会就履行一种重要功能——为谈判博弈建立规则。”[14]（P348—349） 公用事业管制在公益保障方面的作用主要体现在以下几个方面：1.公用企业的利润最大化目标与社会个体的福利满足要求存在冲突，为了实现二者利益的平衡，实现社会正义，需要政府的有效管制。与早期的“私益优位”的法治理念不同，现代宪政国家秉承“公益优位”的理念追求。与私益优位的理念诉求相适应，早期自由主义法治国家对于社会个体的权益奉行消极保护的原则，没有法律授权，国家不能任意干涉社会经济主体的自主经营活动。古典宪政国家过于强调对于公民财产权的消极保护，而现代宪政国家对于公民财产权的保护则进一步延伸到公民受益权的保护方面，即通过增强政府的行政服务功能，使得公民能够享受到国家提供的质优价廉的公共产品和公共服务，使得公民消极财产权的实现向积极受益权过渡。罗尔斯认为，正是由于“某些主要利益的不可分性、公共性以及所产生的外差因素② 和吸引力，使得有必要由国家来组织和推行集体协议。 ”[9]（P269） 为了整合社会利益，消除社会和经济发展的不和谐因素，需要政府通过管制手段，整合公用事业领域的不同利益之间的冲突，使得公用事业行业的发展朝着有利于经济发展和人们福利水平提高的方向发展。从这个目标出发，政府对民营化市场的管制可以分为经济性管制和社会性管制两大类型。政府的对公用事业市场的经济性管制主要是通过价格管制和市场进退管制，对企业的进退、产品价格的制定以及服务质量等方面进行干预，确保企业之间的公平竞争，优化市场资源的配置，[15]（P1） 达到实现公用企业、投资者和消费者三方利益共赢的目的。民营化的社会性管制则主要从保障消费者和人类生存环境目的出发，通过相关管制立法和管制实践，纠正公用企业盲目生产，损害生态环境的行为。同时，在可能的条件和范围内，照顾弱势消费群体的利益。

2.公共利益的保护范围③。

消费者的普遍受益权。公用事业管制的主要目的是保障消费者普遍受益权的实现。美国学者L·亨金认为，“政治制度和社会制度为实现效能而设置和运行；不仅维护个人免遭邻居的侵扰和外来侵略的安全，而且保障全社会和个人的福利。”[16]（P12） 在现代宪政国家，人民福利的实现更应该受到重视。现代社会中，公民受益权的内容更加丰富。根据台湾学者对于受益权的外延阐释，受益权的内容包括：由政府提供公民日常生活所不可缺少的工业和技术性服务，如铁路、交通、邮政、供水供电、文化教育设施、养老福利设施等；由政府提供公民社会生活最低限度的直接保障，如社会保险、社会救助或其他社会福利；由政府根据特殊目的所制定的社会、经济、文化政策而给予公民生活改善措施，如对青少年保护、培养、知识技术的传授、对个人的资助、对科技文化的推行等。④公用企业投资者利益的保护。公用企业为了募集资金，常常通过上市发行股份或者债券的形式筹集企业发展资金，投资者投资的唯一目的就是希望企业赢利从而给自身带来投资收益。因此，在价格管制的控制过程中，需要将投资者的合理投资回报预期考虑在内，保护投资者的投资热情，使得企业的发展能够筹集到更多的资金支持。公用事业管制能够实现社会所期望的经济利益的有效再分配，这种经济利益的有效再分配首先表现在公用企业、投资者以及消费者之间的利益分配关系上。英国学者帕克认为，对于民营化所取得的社会福利的完整判断，需要分析在消费者和投资者之间经济利益的有效分配。[5]（P75） 英国在民营化的初期，民营化产业的盈利情况非常乐观。

研究结果表明，尽管被管制的公用事业产业的年投资回报率随着股价的波动而有所变化，但总体上讲，截止到1997年底，个人投资者的年投资收益率超过年10％，自来水和电力市场的投资回报率分别达到年24％和38％。[17]（P303—315） 在英国，投资者获得的投资回报看起来比政府整体出售公用企业后原先设想的要高得多。如此高的投资回报率部分原因归因于政府在民营化改革后，对公用市场的放松管制，使得企业管理者能够深入挖掘企业的经营潜力，降低企业运营成本。有一点是明确的，就是政府管制者能够对于价格需要进行调整的时候，及时做出价格审查的决策，即所谓的“定期价格审查机制”。这种定期价格审查机制包括通常每年的年度价格审查，这种审查机制能够确保企业获得的超额效率提升能够在消费者获得的低价格中得到反映。近几年，英国的价格调整明显趋缓，主要原因在于投资者的投资回报率在近几年有较大的回落。管制者对于电信、电力等领域实行的价格管制政策，目的在于使消费者获得较低的服务价格，但是这在另一方面也使得企业投资者的投资回报率呈现逐年下滑的态势。⑤人类生存环境利益的保护。生存环境是个内涵与外延极其宽泛的概念，主要包括：第一，自然环境。该种意义上的环境权实际上是一种生态基本权利，由生态环境的地域性和公共性决定，创造和维系良好生态环境的义务主要在国家和政府一方。第二，政治、经济、文化等人文环境，也可称作软环境。1972年6月联合国召开的人类环境会议所通过的《人类环境宣言》宣示：“人类有在一种能够过着尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。”其所界定的环境和环境权，即公民在良好的环境下生活的权利，已远远超出传统自然环境权的范围。良好环境的生成皆离不开国家与政府积极的能动作用。所谓环境保护，是指“保护自然环境，防止其受到破坏和污染，使之更好地适合人类劳动、生活和自然界生物的生存。环境保护工作包括两个方面的内容：合理利用资源，防止环境污染；在产生环境污染后，做好综合治理。”[18]（P1205） 可以看出，环境保护问题实际上包含两方面的重要内容，一是合理的利用现有资源，不能过度开发；二是在产生对环境有害的物质，造成环境污染后，应该做好善后工作，做好环境污染的综合治理，不能任由污染破坏我们的生存环境。根据建设部制定的《市政公用事业特许经营办法》的规定，我国在公用事业市场准入管制方面主要采取特许经营的手段。特许经营制度是政府通过招投标等形式，委托企业经营公用事业，企业从中取得报酬。政府与企业双方是长期的和非常紧密的合作关系，以最大限度地保证双方的利益。委托经营企业在政府的支持和监督下，对委托经营项目进行长期开发和经营。《办法》的规定内容中虽然没有明确指出特许经营协议应该包括环境保护方面的内容，但第9条第11项作为兜底条款， 规定“特许经营协议可以包括政府与企业双方认为可以约定的其他事项”。因此，政府在与民营企业签订特许经营协议时，可以明确将企业的环境保护义务条款写入协议，使得政府在对民营企业进行环境监管时有法可依。此外，特许经营协议还应该包括污染企业在排放污染物时相关税费征收的条款，从而实现政府对于污染的事后治理。政府还可以在特许权经营协议中鼓励民营企业进行技术创新，使用新型可替代的能源形式。通过建立能够形成有效竞争的市场结构和规范的企业治理结构，形成不断推动企业创新的有效激励机制，使技术创新步入良性发展的轨道。

三、民营化管制背景下公益保护的外围机制构建

（一）公用事业特许经营制度的公益保护理念基准

1.计划经济条件下行政许可制度的价值错位。

作为计划经济的产物，行政许可制度在行政实践中不可避免的带有计划经济条件下的政府行政的单向、高权以及覆盖范围极为广泛的特征。行政许可在某种程度上实际上是权力寻租和腐败的代名词。市场准入、生产资料分配、土地资源使用等等关涉市场运行和企业经营活动的大小事项无一不经过相关行政职能部门的许可审批方能操作。在这种背景下，行政许可制度实际上发挥了限制竞争，保护垄断行业特殊利益的作用。正如英国学者安东尼·奥格斯指出的：“在发展中国家，限制竞争却通常被视为执照制度的一个合适不过的正当理由。”[19]（P169） 这种理念下的行政许可制度，已经背离了其原本的制度涵义和价值诉求，只是为政府无限制的介入市场运作提供了有利的制度工具。

2.民营化背景下行政特许制度的公益保护理念基准。

民营化改革的一个非常重要的方面是树立政府与市场的正确关系，转变政府在经济中的角色定位，政府由传统的划桨者转变为掌舵者，这是民营化改革的核心理念。因此，行政许可作为政府管制市场的重要行政手段，也应该以服务市场、服务公共利益作为其制度构建的价值底蕴。在民营化改革中，政府对公用事业的管制主要包括市场准入的行政控制，公用事业产品和服务的价格管制以及公用企业其他生产经营活动的管制。在公用事业市场准入的控制方面，各国普遍采取了特许制度。特许制度作为民营化改革过程中政府管制的一个重要手段，它的出现是新公共管理运动在公用事业改革领域的一个缩影，是私法中的契约制度在行政法领域兴起的标志。“对作为一种政府治理行为的合同的研究，证明了私法制度对于新公共管理运动以及保守党的政府革命的重要性。因此，在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[20]（P554） 与传统的行政许可制度构造不同的是，特许制度是私法契约理念与公法管制结合的产物，因此，其制度必然带有私法契约平等、公平、诚信的的价值内蕴。“作为政府治理的一种工具，特许尽管称不上新颖，却在最近变得更加重要起来。……特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。可以认为特许或是一种规制方法，或是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。”[20]（P511） 在制度构建上，特许权管制的目标在于通过特许权人之间的竞争，消除垄断租金，实现对公用企业合理的价格管制，使得消费者能够享受到低价位的公共产品服务。管制经济学理论认为，在电力等追求规模经济效益的公用事业行业中，管制者可以通过颁布一般的规则，建立一种特许权竞争制度。由此，企业便向消费者集团提供服务契约。通过特许权人的竞争，垄断租金也许能够被消除。同时，通过对企业可能提供的价格目录形式的制约，管制者无需对费率实施直接的控制，就能够实现满意的定价政策。[14]（P52） 由此可见，特许制度实际上是赋予企业在公用事业领域一段时间内，从事公用事业生产和经营的短期垄断权，政府通过采取公开竞标机制达到控制市场准入的目的。此外，在公用事业管制领域，“特许被恰当地认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计和运作，也包括特许管理规则下的监督、谈判和制裁，其中蕴藏着充足的自由裁量余地。”[20]（P512） 特许权制度充分挖掘了公用企业和消费者之间在企业入市、产品价格制定，以及企业运营等方面的谈判、合作与监督，确保了消费者对于公用事业管制活动的参与，使得消费者利益保障始终处在一个公开、透明、平等的环境中。

（二）公用企业公法义务的负担

1.公用企业的法律人格属性是行政主体，而非商事主体。

政府维持公用事业的正常运作并确保其向社会公众消费者提供不间断的公共服务，是国家秩序行政的一种需要，政府的这种行政法律义务不可以通过特许权让与的形式而加以遁避，即我们通常所说的政府公法义务不能通过私法渠道而躲避。在新的社会发展情形下，适应民营化以及政府行政功能扩展的需要，大陆法系的行政主体也已不再局限于公法人的范畴，而是从行为本身的性质以及涉及权力的性质来判断一个组织体是否具备行政主体资格。如在德国，“是否为行政主体，判断依据并非在组织，而是在于作用；凡是以自己名义行使权利，负担义务来执行公权力皆属之，而不论其是否公法或私法组织。”[21] 结合上述政府行为理论以及大陆法系的行政主体理论脉络，究竟通过与政府签订特许协议的公用企业，它在取得特许权后的自身的法律地位到底发生了那些变化？即特许经营的公用企业在行政法上的人格属性该如何定位？值得探讨。通过前面分析，我们能够看到，目前，各国的公法义务主体的外延有扩大的倾向。至于类似铁路公路交通、水电煤气、电信邮政等公用企业在行政法上的地位如何？德国和我国台湾地区的行政法学理论从将行政划分为公权力行政和私经济行政的分类入手，也肯认了类似公用企业等以私法形式出现的行政组织在行政法上的主体地位。[22]（P283） 在日本，电力公司等公用企业被划归到政府关系的特殊法人中，也同样具有了行政主体的法律地位。在法国，行政法学界对于通过特许合同实施公务的私法人是否属于行政主体还存在争议，我国著名的行政法学家王名扬先生在其《法国行政法》一书中持反对的观点，即不认为通过特许合同从事公共服务的私法人是行政主体。[23]（P127） 普遍认为，行政主体应该具备下列几项主要权力内容：即预算、财政和人事权等，同时还需独立承担由于实施公务而产生的法律责任，此种法律责任性质为何？笔者认为，应该属于公法上的责任。

基于上面的分析，笔者认为，应该赋予公用企业行政主体的法律地位，以此扩大民营化背景下公法义务和责任的承受主体范围。首先，民营企业从事特定公用事业经营的基础是其与行政授权机关签订的特许协议。此特许协议是属于行政契约的范畴，除了规定当事人双方关于特定的公用企业的生产经营情况、公用事业管制的相关内容以及产品定价及违约措施等内容外，还有一个非常重要的内容涵盖在其中，那就是关于相关公用事业行政管理权的附条件、附期限的让与，而政府则保留在企业违约的条件下，即采取措施收回相应管理权的弹性。因此，公用事业特许经营企业享有一定的行政管理权，这种行政管理权的面向包括内部和外部两个方面。内部主要体现在其自主安排企业的财政收支、人事安排以及生产经营活动等，外部则体现在其对公用事业设备和网络的使用和维护以及其他事项（例如公用企业对于消费者在消费公用产品的过程中的行为具有行政管理权）的行政管理活动中。这也是由于公用事业行业不同于一般市场企业的特殊属性所决定的；其次，公用企业必须对其在提供公用产品以及管理行为独立承担法律责任。如果公用企业违反特许协议的约定，它将对公用事业管制部门承担法律责任，这种法律责任由于源于双方签订的行政契约，因此性质上应该属于一种行政法律责任。同时，公用企业还需对其行政管理行为独立承担相应的行政法律责任，即公用企业能够成为行政诉讼的被告。例如，电力企业在获得特许经营权后，应该有权对电网线路的架设以及电力设备的安装等活动进行支配，如果在这个过程中，关于电网线路的架设侵犯了他人的权益，或者是电力企业对其他消费者或者私人违规使用电气设备等违法违规行为进行相应行政处罚的情况下，消费者作为行政相对方有权以电力企业为被告提起行政诉讼。

2.公用企业的公法义务。

既然公用企业具有行政主体的法律地位，其必然承担相应的公法义务。法国著名的公法学家莱昂·狄骥认为，现代工业国家的公法基础随着传统国家主权观念的渐渐淡漠而转向政府的公共服务义务中来。并认为“公共服务的概念已经逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”他认为，公共服务“是任何因其与社会团结的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”在他看来，现代政府创造了大量的公用事业，政府有义务通过法律，组织并保障这些公用事业正常和不间断的发挥效用。“法律首先是一种调整公共服务的法律。”[24]（P40，P50） 随着民营化时代的到来，公法学者普遍担心，民营化将会使得政府通过将传统的政府义务通过合同外包等形式交由私人部门经营而自身规避宪法和法律的固有责任，从而导致对传统公法理念的侵蚀以及公法义务体系的全面失控。在美国，国会通过广泛的自由裁量权的行使，授权公共部门和私人部门行使公共功能。政府行为原理使得大多数私人行为不承担宪法责任，包括正当法律程序的要求。在美国，大多数的民营化企业仍未受到宪法关于自由裁量判断的限制以及行政法责任实施机制的制约。私人部门不需要遵守美国程序法典的要求，也不需要遵守信息自由法典关于信息披露的要求或者其他阳光法案要求的行政公开的义务。然而，上述义务无一例外要适用于公共部门。在这些方面，私人合同承包者明显的规避了法律关于公共服务保护规则的适用，以及适用于公共部门雇员的利益冲突和道德规则。实践中，私人部门仅仅接受政府的授权不能使其转化为政府的代理部门。例如，政府将服务通过合同外包给私人部门，而没有任何通知和意见反馈程序，使得服务的接受人不能参与合同服务条款的制作过程。这种制度安排使得公众更难以获得相关信息、提出意见以及监控服务质量。实践中，极少数私人承包商做出的有关服务供应的决策，能够受制于正当听证程序以及司法审查的制约。美国的司法实践表明，一项公共服务或者公共功能是否存在，对于公众的危险性不在于这项服务或功能的提供者是公营部门还是私营部门。服务提供者的性质远远不如这项服务的功能属性以及它对于消费者的影响程度来的重要。

现实中，消除民营化给公法和民主理念带来的冲击，就是承认民营化能够在事实上扩展公法的理念内涵到私人部门。在美国，将传统行政法范式运用到私人部门主要通过两个途径：一是通过立法机制。自从19世纪晚期，联邦和州政府已经通过直接管制、有条件的授权以及税收补贴的方式，给营利和非营利组织施加义务。普通法院也通过扩展侵权法、合同法、扰乱公共秩序等法律的标准，对私人部门施加法律限制。此外，美国国会可以通过要求私人部门对公众进行信息披露，召开公共听证会，同时将其行为接受司法审查的方式，将公法理念扩展到私人部门。事实上，美国国会已经要求州政府和地方政府通过多种方式管制私人合同承包商的行为。同时，国会早已就私人提供服务以及服务的输送进行了立法规定，同时授权联邦政府具体执行这些规定。二是司法机制。美国最高法院已经通过判决认定一些行为是不能授权私人部门进行实施的。除了选举之外，税收、消防、治安警察保护以及教育等领域，都不能授权私人部门。管制改革的批评者呼吁，当行政机构自由裁量权的行使破坏了成文法强制性规定或者管制环境的要求时，司法机构应该要加强对行政机关自由裁量权的审查程度。当缺乏这些步骤的时候，法院可能会通过利用普通法的合同原则要求私人部门遵循正当程序以及合理的做出决定。另外，法院可能会在一些重要的服务领域，要求私人合同服务承包商履行这些义务（如养老院以及公用事业消费者）。

通过赋予公用企业行政主体地位，使得公用企业提供服务的行为具有了公法属性，其权利行使和义务承担也找到了宪法依归。公用企业在履行其服务功能时，同其他行政主体一样，需要遵循行政公开的义务要求，同时履行正当法律程序的义务，其经营决策过程中自由裁量权的行使也需要接受司法审查。通过这样一种有效的制度设计，可以避免民营化以后政府公法义务的缺失。公众消费者对于公用企业的不当经营行为以及造成的环境污染等问题，可以通过公益诉讼的形式，维护社会公众的合法权益，实现社会经济的有效运转。

注释：

① 2003年8月28日，《北京市城市基础设施特许经营办法》正式出台，10月1日实施。同年北京市开放了垃圾、污水处理等行业，允许非公有资本介入。广东、上海、浙江等地的公用事业领域开始向民间资本和外资敞开大门。

② 罗尔斯认为，外差因素指的是私人收益和社会收益之间的不一致。可以理解为某些公共利益的生产和实现必然导致一定的私人利益的受损。

③ 见《中华人民共和国行政许可法》第二条。该法第十二条对可以设定的行政许可事项进行了规定。

④ 上述私人部门对公法义务的规避发生在服务提供者广泛的受到政府财政资助以及管制情况下，即使上述功能传统上是由政府履行。除非这种服务传统上排他性的属于政府。

⑤ 参见佛山姆诉哈里斯案，445 U.S.169.179—80（1980）。法院支持政府保留联邦权力受让人的自治。

「参考文献」

[1] ［英］诺曼·巴里。福利[M].储建国译。长春：吉林人民出版社，2005. [2] 王文宇。政府、民间与法律—论公用事业民营化的几个基本问题[J].月旦法学，1998（5）。

[3] 周志忍。当代国外行政改革比较研究[M].北京：国家行政学院出版社，1999.

 [4] ［美］菲利克斯·A·尼格罗。公共行政学简明教程[M]，郭晓来等译。北京：中共中央党校出版社，1997. [5] David Parker： Performance， risk and strategy in privatized， regulated industries： The UK‘s experience. The International Journal of Public Sector Management. Vol. 16， 2003. [6] Richard B. Stewart， The Reformation of American Administrative Law， Harv. L. Rev. Vol. 88， 1975. [7] ［美］E·S·萨瓦斯。民营化与公私部门的伙伴关系[M]，周志忍等译。北京：中国人民大学出版社，2002. [8] 胡建淼，邢益精。公共利益概念透析[J]，人大复印资料宪法学、行政法学，2005，（1）。

[9] ［美］约翰·罗尔斯。正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白译。北京：中国社会科学出版社，1988. [10] 张千帆。公共利益是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J].法学论坛，2005，（1）。

[11] ［英］哈耶克。经济、科学与政治—哈耶克思想精粹[M].冯克利译。南京：江苏人民出版社，2000. [12] 周林军。公用事业管制要论[J].北京：人民法院出版社，2004. [13] ［美］弗朗茨。X效率：理论、证据与应用[M].上海：上海译文出版社，1993. [14] ［美］丹尼尔·F·史普博。管制与市场[M].余晖等译。上海：三联书店出版社，1999. [15] 王万山。市场规制理论的演进轨迹[J].商业研究，2003，（14）。

[16] ［美］L·亨金。权利的时代[M].信春鹰等译。北京：知识出版社，1997.

[17] David Parker.“Price cap regulation， profitability and returns to investors in the UK regulated industries”， Utilities Policy， Vol. 6.

[18] 辞海编辑委员会，辞海（缩印本）[D]，上海：上海辞书出版社，1980.

[19] ［英］安东尼·奥格斯。财产权与经济活动自由[A].宪政与权利[C].郑戈，赵晓力，强世功译。北京：三联书店，1996.

[20] ［英］卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯。法律与行政：下卷[M].杨伟东等译。北京：商务印书馆，2004.

[21] 蔡震荣。德国行政法上公法人[A].当代公法理论[C].台湾月旦出版公司，1993.

[22] 翁岳生。行政法2000（上册）[M].北京：中国法制出版社，2002.

[23] 王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[24] ［法］莱昂·狄骥。公法的变迁——法律与国家[M].郑戈，冷静译。辽海出版社，春风文艺出版社，1999.