本文拟通过剖析西方财产权法的哲学进路，揭示哲学思想在法律发展中的重要性，说明在涉及财产权的法律继受中，回避所有制的政治哲学问题或许能加快立法进度，但并不能真正建立适合市场经济需求的个人所有权制度。

由于没有廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，没有明确界定什么是“公共利益”，导致《物权法》在对私有产权的平等保护方面仍将存在问题。

“一个既定社会给予财产权的限制方法，在很大程度上显示出该社会的基本政府哲学”。1 之所以这样说，是因为财产法律关系主要体现在两个方面：一是社会里的各种财产归谁所有，社会组织各成员可以享有何种财产。这就是“所有制”的关系，由《宪法》明文规定。二是享有财产的人（包括国家、集体和个人）对其财产究竟享有何种具体权利，这通常由《物权法》来规定。物权法的作用在于通过确认财产权和平等保护财产权，维护国家的基本经济制度，维护市场的经济秩序，促进物尽其用。换言之，《物权法》实质上就是一部财产法。

最完全的物权就是所有权，因此，“所有权是最重要的法律概念之一，是社会赖以稳定的支柱。……没有了它，有秩序的社会就崩溃，社会复归于无法律状态。”1 故此，财产所有权问题首先也必然是一个宪法意义上的政治哲学问题。无论是大陆法系还是普通法系，其财产法都是建立在肯定私人所有权制度的宪法的基础上的。继受而来的《物权法》试图在公有制为主导的宪法基础上建立适合市场经济需求的个人所有权制度，公法与私法在立法宗旨上的冲突是无法绕开的。又由于实践中，我们的土地公有制度已异化为政府公有制，立法上的妥协就是必然的了。

妥协导致即将实施的《物权法》不得不回避两大问题，一是没有廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，二是没有明确界定什么是“公共利益”。而这必将导致在私有产权的平等保护方面出现诸多问题。回顾《物权法》漫长且艰难的制定过程，细研《物权法》为早日出台而妥协的内容，日本法学家千叶正士的观点值得我国同行深思：“继受而来的西方法学是否已成功地支持了非西方的法律制度？答案是否定的。首先，由于许多非西方国家很大程度上倾向于实用的法律教育，很少通过法学加以哲学上反思。其次，因为其法学的教材和模式更确切地说是从西方法学中借鉴来的东西或模仿来的东西，因此很少或根本没有考虑其文化的、伦理的、或宗教的独特趋向，而倾向于走到作为其基础的固有法学的反面。”2而这也正是我们在物权法、公司法、证卷法等涉及财产权的民商法的继受中，总也摆脱不了“生南为橘，生北为枳”宿命的内在原因。

本文拟通过剖析西方财产权法的哲学进路，提示哲学思想在法律发展中的重要性，说明在涉及财产权的法律继受中，回避所有制的政治哲学问题或许能加快立法进度，但并不能真正建立适合市场经济需求的个人所有权制度。

一、财产法的哲学根基与自然法哲学的深远影响

“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则。由此，我们认识到了一个概念——物权（Sachenrecht），没有任何一个我们所能够想到的法律规则中可以缺少物权。而在诸多物权之中，所有权则表现为一种不以法律经验为基础，而是先于所有法律经验而产生的法律思想的范畴”。3 这里，所谓先验的法律思想就是哲学思想。“尽管财产法是法律和法学家的一种主要创造，但它基本上是建立在哲学基础上的”。1

纵观西方哲学史，分析阐述财产的理论繁多。罗斯柯·庞德大致分为六类。一是自然法理论。以自由主义哲学家洛克为代表，把财产看作是同人身自由一样的不可剥夺的自然权利。二是形而上学理论。以人的意志不可侵犯的康德哲学为代表，将个人人格扩展到其所控制的财产上。认为一个人的人格不仅会因为个人人身及人身自由受到侵犯而受到伤害，而且也会因为其本人与其财产之间的关系受到干涉而受到伤害。三是历史理论，以历史法学家亨利·梅因爵士为代表。该理论从财产经历的历史阶段来探索其制度的正当性。认为从身份到契约——从社会关系到个人自治——的运动，乃是进步的标志。四是实证主义理论，强调国家权力和强化法律秩序。认为人与物之间的特殊关系必须由法律来保证。与历史学派一样，认为财产发端于保管，成熟于占有，从而进入甚至不依赖于占有的法律状态的第三状态。在这最后阶段，所有权已成了业已建立的法律秩序的一个部分，因此，法律就给以保护。五是心理学理论，认为渴望获得的本能在社会财产的发展中起了突出的作用必须承认，财产就是这种承认的手段，需要予以保证。遗产继承则是这种渴望获得的本能向其家人的扩展。六是社会学理论。强调财产应该服从社会需要。该理论通过创设公共利益义务，给所有权概念加上了重要的限制。如传统上被看作无限私有制对象的许多财产如辽阔的土地，可以给其所有人加上为公共利益而使用其财产的义务，如有违反，予以没收或归公共控制，运输、动力和交通可能从私人手里转为公共产业。2

上述理论从不同的层面与角度为私有产权的正当性作了哲学上的辩护，其中尤以自然法哲学影响最为深远。这是因为自由主义哲学家洛克将财产看作是与人身自由一样的不可剥夺的自然权利观成了美国宪法的哲学根基，并进而深深地影响了世界范围的关于基本权利的思想。

考察欧洲法制史，我们发现对自然法的回顾必须从希腊人的哲学思考开始。亚里士多德认为自然的正义到处平等地适用，自然法和自然秩序本身一致，使它到处有效。罗马人将希腊人的哲学思想转化为万民法这样的实在法。西塞罗认为自然法不是通过书本授受的法，而是与生俱来的，普遍适用的，不变的，永恒的。查士丁尼的《法典》把自然法说成是所有的人都一体遵守的，由神启创立的，固定不变的。犹太教为西方的法律传统贡献了“高级法”的概念，认为自然法是高级法，没有任何国家法，没有任何涂过圣油的国王可以自由地离开高级法。基督教同样在神定的训诫里找到了寄托。认为人类社会必须是组织起来的上帝在尘世的王国，如果它的法律与永恒法不一致，那它根本就不是法。任何国家的法律都必须放到高级法这块试金石上去检验其合法性。在上帝面前人人平等，在高级法面前人人平等，自然法因此获得了“宗教之庄严性”，这种思想为欧洲提供了千年的基本哲学价值观。在这种哲学价值观的指导下，欧洲的政治法律制度一直是循这样的思路发展的，即当对统治者的命令和对最高伦理标准的忠诚之间发生冲突时，服从一个最高原则（自然法）要比服从暴君的命令好。1

具体到财产制度方面，则是赋予私有产权以自然法上的至上权力以对抗和限制君主王权。布莱克斯顿把占有无主物的自然法原理作为自己的基础，以绝对所有权的观点解释自然法思想。他追溯到《圣经》中所说造物主赐给人类的礼物——“统治整个世界”和世界上的一切生物。这就是人类统治外界事物的根据。由此，在布莱克斯顿看来，财产成了“一个人所宣布并使用的外界事物的独一无二的独裁统治权，它完全排斥世上其他任何人的权利”。洛克是位自由主义哲学家，他对美国宪法的影响很大。他把财产看作像人身自由一样的自然权利，在从自然状态向社会生活转变时没有被取消。因此这种权利是不可剥夺的，国家本身必须尊重这种个人的权利。2

“遵循洛克哲学的美国宪法，给了普通法世界一种基于洛克观点的一种法律解释，即把财产奉为对公民作出保证的一项权利。到了美国法院的法官手中，这一观点又被康德哲学的个人主义所加强，扩展到包括最初保证不征用农夫和工匠的财产，以至大工业和社团财产所有权也不受侵犯的范围……这一美国观点已经产生了全球性的影响并且反映在许多国家的宪法和国际文件中”。3 深受洛克影响的美国宪法实际上成为哲学和法律的重要会合点，它是哲学思想极有意义地转化成为世界历史上迄今还存在的实在法的典范，其持续影响力甚称空前绝后。4

二、财产概念变动趋向及对“公共利益”滥用的限制

个人自由至上是自然法财产观念发展的必然结论，个人对财产的主权领域被认为是防止不受限制的国家权力最有效的屏障。1 这种观点并不因为当代财产法理论越来越强调所有权的社会责任，强调社会公共利益而颠覆。当今世界，经济全球化的趋势已不可阻挡。强者恒强的竞争凸显资源的稀缺，掠夺式的开发导致稀缺资源的日益减少。为了社会公共利益的需要，对私人所有权的限制越来越多，将稀缺资源划入或通过国家征收而进入公共所有的范围的趋势已经形成。这种因地球上资源的逐渐短缺而得到加强的不把财产看成是个人的权利，而是一种集体的社会资源的趋势与传统的财产法理论相冲突，其正当性不能依据由捕获、发现、发明、劳动和经营而产生的先占的有权为基础的传统财产法学理论来解释。为了不动摇其自然法哲学宪法根基，美国法学家没有借鉴那些从不把像土地这类资源看作是个人所有权的对象的哲学理论（如社会连带主义理论、福利国家理论、环境论等思想和传统的习惯社会的智慧中）2，而是运用以古典经济学为基础的价格理论对包括财产权法在内的全部美国法进行重述，成功自圆其说。

对于美国法学家波斯纳为代表的法律经济学派，其理论渊源可上溯至亚当·斯密。这位近代经济学的创立人在法律方面也颇有造诣，因为在他的经济学、伦理学当然还有法律著作中，一直谈到制度体系。其名著《国民财富的性质研究》在强调“看不见的手”学说的同时也浸透了自然法的精神，可以说是以自然法财产理论为基础的。根据斯密的观点，假定财产权结构像自然法模式所述的那样，“看不见的手”机制随之就会起作用。在此，他已预见到市场的一个基本特征：构成法律上可诉的财产权的关键乃是创造分散决策体系连同随之而来的广泛信息的可得性。他认为在多数情况下，明确的财产权定义会使中央政府“粗暴的和不正当的”干预丧失效力。发现“看不见的手”产生的制度基础的重要性和以财产权手段分散决策的情况，是斯密对现代法律经济分析学的最大贡献。3

对现代法律经济分析学的另一重要贡献是马歇尔作出的。在以边际效用理论分析厂商行为之间的关系时，马歇尔成为发现外部性是市场失灵原因的第一位经济学家。他发现有些厂商为其他厂商提供利益但他门自己并未获得这些利益的全部价值。也有些厂商对其他厂商造成损失而并非由它们本身承担代价。显然在某些情况下，如在更大社会成本（负外部性）意义上和更大私人成本（正外部性）意义上，在私人行为成本及其社会成本之间有一种转变。1

马歇尔的信徒庇古是第一个试图解决外部性问题的学者，他提供了对外部性进行制度控制的一种模式：即以集中化管制调整为基础的庇古模式。庇古对财产的结构和对外在成本的公法补救进行了研究探索。他从自然法的财产概念出发探讨财产公有性质与外部性之间的关系，发现如果物品既不是纯粹公共的也不是纯粹私人的，由于不可能确定财产权，结果就会产生外部性。最初，庇古试图利用一种严格限于自然主义模式的财产权概念来解决这种外部性，但不成功。这导致庇古最终由自然法财产概念转而赞成开展集中化管制，即转向公法以便提供一种使外部成本内在化的工具，即主张用税收和奖金之类公法手段来解决像外部性之类复杂的公共政策问题。2

用比较法律经济学的视角看，赞同庇古模式的经济学家混淆了财产与责任、权利与权益，“忽视了斯密关于分散决策的建议，完全不注意财产权的结构及分配。假定市场失灵仅可以通过审慎的集权化的公共选择加以纠正，从而只关注对市场具有直接影响的管制性干预手段。且所有这些集中化的管制性一干预很快就以公共需要作为其合法依据。结果是：私法提供的手段、个人自治与分散决策都被忽视了”。3

对现代法律经济分析学作出决定性贡献的是科斯定理。科斯定理是经济学家在私法范畴内、在强调财产权框架时所进行的外部性问题研究，这正是深受自然法哲学浸淫的美国法学家及制度经济学派所乐于接受的研究分析方法。科斯定理认为一种产权明晰的财产权制度可以解决不同情况下的外部性问题，因为个人将会通过谈判和协商从而获得有效率的结果。科斯提供的对外部性进行制度控制的模式是由法院对财产权的强制执行为基础的科斯的分散化模式。科斯模式基于事前对个人财产权的暂时分配，伴随着这种财产权法定补偿的潜在分配。这些补偿可能是有效率的财产规则或者仅仅是内在化的规则。这些补偿多样的分配、混合和有效性在各国法律制度中都有不同，发生交易的正是财产权。4

在有效和有力的美国法院制度下，法官出身的波斯纳显然认为财产权制度是应付所有形式外部性的有效手段。他对所有的法律进行了经济分析，甚至包括文学和老龄化问题。

法律的经济分析并没有涉及财产法的自然法哲学理论根基，在处理公共利用、征收等外部性问题上，它仍然是在私法（财产权法）的框架内进行的。以自然法的财产观看，任何法律制度首先碰到的极端重要的法律问题是从保护私有财产的角度来看取得他人之物。私人能否取得他人之物？公共利用他人之物的标准是什么？是否支付补偿？支付多少？法律经济学派在没有突破财产权私法框架下，以经济效率和支付补偿的技术性手段解决了上述问题。

为了公共利益而征收私人财物的正当性是由公共物品供给理论提供的。其正当性在于政府需要获得必要收人以提供市场不易提供的公共福利。但该理论同时也考虑到这种正当性必须控制在某一限度内，因为国家征收权的任何私人使用将是缺乏效率的，它会产生这样的结果；私人当事人之间不可能协商达成协议，换言之，强制性买卖会使财产从高价值利用转移到低价值利用，故强迫私有财产所有人单独支付全社会享受的福利是无效率的。基于此分析，征收财产应支付补偿以避免外部性。另一方面，在征收权的公共使用中，每个单个的所有权人其财产受到牵涉时都会过高估计其价值，而且存在一种使自己成为最后一个解决问题的人的激励。因此，容许私有财产所有人强迫政府支付其主观认定的财产价格同样也是不符合效率的，因为这会使政府不可能提供公共物品。所以，通过支付客观市场价值来补偿因公用而蒙受损失的私有财产被认为是最有效率的。1为私有财产正当性的辩护由自然法哲学转向经济学，这只是一种学术辩护技巧的创新，而非哲学基点的变更。“其实，私有财产不受国家侵犯的保证，在理论被自然法理论阐述并体现在革命的《人权宣言》中，构成了现代政治与法律学说的基石之一。它从法国直接传播到美国与意大利，并较间接地（通过布莱克斯通）传播到英国，（通过美国）进人德国。它的内容足够清楚从而奠定普通法的基础（公共利用的必要性、补偿）。它又灵活得足以容许历史上的差别，特别是关于赔偿的数额，虽然这个数额趋向于市场价值”。2

三、物权法继受中的意识形态之争与财产平等保护权的空洞化

我国《物权法》从起草到最终通过历时长达九年，中间的曲折反复是任何一部法律的未经历的。除了因为物权法本身的重要性及中国转型期的经济社会变迁加剧了社会利益分层的复杂性外，所有权上的哲学意识形态问题是最重要的原因。哲学意识形态问题贯穿于物权法立法始终。

最初的物权法有两稿，一稿将所有权分为动产所有权和不动产所有权两类，基本精神是“一元论”的“一体承认平等保护”。这是一种试图以学术性的技术划分，达到“远离意识形态”的“比较超脱”境地。该划分“更多考虑物权法本身作为法律规则独立发挥作用，公法和私法界限分明”。另一稿则按现有的三种所有制形态，划分为“国家、集体和私人”三类所有权。这是一种重视意识形态和国情的“三分法”划分。该划分维持中国现行法律对财产所有权的分类，较易应对“不强调国家利益，那还是社会主义法律”的意识形态质疑。两稿合一意识形态胜利，取前稿的体例，后稿的“三分法”所有权设计。至于平等保护私人财产的条款，直到2004年3月，“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法才得以明确。三审草案中明确规定：“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占、破坏国家、集体和私人的财产。”2005年8月，一封名为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》的信再次掀起意识形态论战。该信指责物权法草案对“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”只字不提，妄图以“私有财产神圣不可侵犯” 的精神和原则取而代之，公然违宪。该信久违的极左腔调虽令人反感，但其指责物权法草案会加速私有化进程，促使两极分化的观点却引起公众的共鸣。由于国有资产产权不清，在名为国企改革实为私有化的过程中大量流失，已引起民众的极大不满，现在这些被权贵攫取的、带有“原罪”的财产要被作为私产平等保护，于情于理无法接受。于是，物权法被贴上“姓资姓社”的标签，以违宪之名卷入改革成败的争议旋涡。随后，人大常委会委员长吴邦国提出修改物权法草案需要把握的三点原则。一是要坚持正确的政治方向；二是要立足于中国实际；三是重点解决现实生活中迫切需要规范的问题，不必求全。对于前两项原则，全国人大法工委副主任委员胡康生在“公开信”风波后的第五次审议时做了如下说明：“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”对于第三项原则，法学家江平提出物权法应关注的三个具体实际生活问题：即农民土地征收征用，城市房屋拆迁和城管没收小摊小贩。以规定抽象原则但不展开讨论的方式搁置所有权意识形态，在现实具体生活中寻找各方利益的平衡点，关注司法实践中最迫切要解决的涉及民生的物权问题成为各方继续修改物权法草案的共识。1

然而，意识形态问题是无法回避的。在一些具体的财产权规定上，争议背后，仍是所有权意识形态问题。如“占有权利推定”原则，有人解读为“保护坏人”；关系交易安全的“善意取得”、“取得时效”等，被解读为赦免原罪。搁置诸如此类的争议的确保证了立法进度，但对“公共利益”界定问题的搁置，则使得先解决诸如农民土地征收征用，城市房屋拆迁这类具体民生问题的立法目的落空。

与法学家的期望一样，公众之所以对物权法有很高的期望值，是因为现实中有太多急需解决的问题期待着物权法。近些年来，农村因征地、城市因拆迁，引发的群体性事件有愈演愈烈的趋势。 毋庸讳言，低价征用农民的土地成了压垮骆驼的最后一根稻草。“务农无地，就业无岗，社保无份”是失地农民的真实生活写照。征地、拆迁导致农民、城市居民强烈反对的原因有二，一是补偿标准太低，无法真实体现被征土地的商业价值。从市场的角度看，它既忽略了土地日后增值的机会和收益，也背离了市场经济中土地作为重要生产要素的市场价值。二是补偿难以到位。补偿不到位只是表象，深层原因是土地征用制度及土地所有权二元制度问题。土地出让的收益，更多地因征地垄断而沉淀为政府的财政收入，因暗箱交易而转化为商家的投资暴利，因土地资源的“二元所有制”和“社会公共利益”的交叉运作而落实为高速推进工业化、城市化的资本基础。

土地问题涉及所有制问题。根据我国《宪法》和《土地管理法》，我国城市土地属国家所有，农村土地属农村集体所有，即城乡二元土地所有制结构。在这种土地所有制架构中，城市市民仅有土地使用权和就土地上附着物的损失获得补偿的权利。农村土地的集体公有就更加复杂，既不是一种共有的、合作私人所有权，也不是一种纯粹的国家所有权，而是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种中国农村特有的制度。这种土地制度上所必然保留的均分性、福利性，以及所有权上的模糊性，使得我国现行农地制度无论在主体确定、权利归属、权利行使、权利流转、权利实现、权利保障方面，还是在政府、集体和农民三者私权关系的理顺上，都存在着体系凌乱、顾此失彼之弊。实际上，作为公有制的象征，城乡土地的最终“物权”都掌握在政府手中。最近，国家土地副总督察甘藏春在答记者问时透露，根据对土地违法案件的统计，非法占地的案件，占所有案件宗数的80％，非法批地的案件占20％。另外，从涉及违法的用地面积来看，非法批地的案件，占涉及土地面积的80％，主要是地方政府和涉及政府为违法主体的案件，用地面积为80％，以公民、个人或者企业违法占地的面积是20％。1这一统计数据说明我国的土地国家所有实际上已演化为政府所有。同时也验证了法律经济学上的一个著名解释：“公平赔偿规定的一个最简单的经济学解释是，它能预防政府过度使用占用权。如果不存在公平赔偿规定，政府早已积极地去用土地替代对社会更便宜但对政府成本较高的其他投入了。”2

由于物权法不能超越宪法，物权法所能做的也就是通过对“公共利益”的严格界定来约束政府，防止政府以“公共利益”为借口滥用公权。但是，物权法在这一原则问题上妥协了。即将实施的《物权法》将“公共利益”的界定推至“由有关单行法律作规定为宜”，我们很难想象已演变为以部门利益为宗旨的行法规会自我设限。这就使得征地，这一国家运用公共权力割让农村土地所有权和农民及城市市民土地使用权的行为基本不受约束。对于原土地占有或使用者，法律甚至没有提供对征用补偿讨价还价的合理交涉途径，被征用人只能接受政府与开发商联手制定的低价补偿，要求按市场价补偿则被指责为“漫天要价”。法律的这种偏向，导致拆迁人总是寻求法律支持拆迁，而被征收人和被拆迁人则只能用集体上访和煤气罐捍卫农地和私有房产。

有人以美国原世贸大厦当初得到修建也是美国政府行为来说明纯商业目的的征地行为可适用“公共利益”是国际惯例。的确，世贸大楼所在地坐落的原是纽约著名的电子一条街，美国最高法院认为毗邻华尔街和纽约港的该地区是美国甚至世界经济的象征，修建世贸大楼将会吸引到全世界对美国的投资，给纽约乃至美国带来更大的繁荣，这是几百家电子商铺无法做到的。依据立法宗旨为“保证公共利益项目”的“重要空间法”，美国最高法院驳回了商人协会的上诉，纽约港务局得到了世贸大楼的楼址，电子商铺业主得到了天价赔偿。但此案因国情不同而不能做简单的机械类比，主审法官的哲学文化背景的不同是此案不具可比性的重要原因。      在西方国家财产法中，私有财产不可侵犯的神圣性来自于具有“宗教之庄严性”的自然法。自然法观念最直接的政治哲学意义在于，“它能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性的准则”。3 正如德国法学家祁克所言：“财产制度植根于国家无关的，直接从纯粹自然法中引申出来的法之中，植根于国家还没有出现之前就已存在的法之中。由此可以得出这样的结论，凭借这种制度而获得的各项具体权利，绝不是仅仅依赖于国家而存在。”1

在长期的审判实践中，法官的良心与普通法规则融合成“遵循先例”的原则，公平的自然法哲学观念在法律上的运用是始终存在的。基于这样的法哲学观，法官在审理因公共利益而征收财产案件时遵循的是这样一种道德公平的原则，即单独一个人不应该承担对大多数人有利的行为的全部责任。一个财产被征收为公用的人要遭受损失。这种损失应通过补偿使其尽可能最小化，至少在理论上这种补偿使他能在其他地方买到类似财产。这种补偿应由因征收财产而受益的共同体来支付，这符合古老的查士丁尼正义准则——“给予每个人应得的东西”（Suum cuique tribuere）。显然，保证私有财产不受国家侵犯的观念已进人了资本主义世界的法律制度中，这种观念在法官的头脑中根深蒂固，足以保证审判中能公正地判定公共利用的必要性及循市场价值给予补偿。2

然而，我国向无宗教和自然法传统，只有“溥天之下，莫非王土”概念，并形成了一套行政命令与法律规则无明确界线的规范秩序。这种规范秩序“严重地依赖于虽然显而易见但却缺乏明确规定的正当行为准则”，之所以能够长期有效地运行，是因为其所处的社会中“存在一种关于价值和观念的牢固的共识”。这种共识是在长期的宗法专制体制和儒家愚忠文化的双重钳制下形成的，“在这种共识的协助下，社会的结构可以惊人地微妙和复杂”且难以变革。3 社会生活的基本结构可以通过制定法加以控制的观念只是近代西风东渐的结果。由于长期“共识”的作用，在哲学理论上，我们更容易继受那些从不把像土地这类资源看作是个人所有权的对象的观点。我们更多的是把所有权看作是人们依之为生的工具，而人们的生活则受到国家本身所代表的势力的控制。换言之，所有权的概念已经从私法范围中转移出来，成为公法中维护和支持物权的一种制度。尤其是在土地公有已异化为政府所有的情况下，不具备司法独立性的法院及法官要为地方经济保驾护航被视为理所当然。这在重庆“史上最牛的钉子户”一案上明显地表现出来。据《法制日报》（2007年3月20日）报导，“史上最牛的钉子户”表面上叫板的是开发商重庆南隆房地产开发有限公司、重庆智润置业有限责任公司，拆迁后的地盘将改建成营利性商场。按说这完全是两个平等利益主体间的谈判，达不成《补偿安置协议》亦无涉“公共利益”。但是，改建商场属政府的危房改造工程，作为重庆市政府的一个部门的九龙坡区房管局当然认为此属公共利益，于是，毫无悬念地做出了要求“钉子户”限期搬迁的拆迁行政裁决。接着，理论上是独立机构的法院对九龙坡区房管局提起的先予强制执行申请予以支持。裁定适用的法律是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第94条之规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。”显然，法院也认为“史上最牛钉子户”妨碍了“公共利益”。

对于法院的裁定，“史上最牛钉子户”试图获得《宪法》上的救济是不可能的。因为《宪法》第13条不仅规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。而《宪法》是不可诉的，法院不能根据《宪法》判定有开发商参与的危房改造商业营利项目可否适用“公共利益”条款。虽然“史上最牛钉子户”最终拿到了接近市场价格的补偿，但这并不是法律的胜利，而是舆论的胜利。实际上，“史上最牛钉子户”一案即使发生在今年10月1日《物权法》正式实施之后，当地法院的裁定也不会有什么不同。《物权法》第7条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权利。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿。维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。至于什么是“公共利益”，物权法无明确界定，而上述征地拆迁补偿标准与客观的市场价值相距甚远。换言之，即使该案适用《物权法》，对于开发商参与的危房改造商业营利项目可否适用“公共利益”条款，补偿多少，仍只能任由行政复议官员和为地方经济保驾护航的法官自由心证了。故此，物权法规范下的法院裁决不言而喻。

一个法治社会得以建立的基础不是抽象的公共利益，我们需要在公共利益与个人权利之间做出平衡。达到这种平衡一是要限制公共利益条款的滥用；二是要提供原土地占有人对于征用的补偿有交涉的合理途径。否则，国家、集体、私人物权的平等保护必然落空。

四、区分财产所有权与使用权，在此基础上达成公私法的和谐

多年来，重经济效率、轻公平公正的指导思想上的偏差，不仅表现在经济建设上，也表现在立法模式上，对此我们往往没有足够的警觉。当我们陶醉于法律法规林立，以为这就是法治时，忽然发现数量庞大、规模超级的行政管理法制已经成为法律体系的最主要的构件，以部门利益为宗旨的立法寻租已经将我国法制演变为管理型法制。法律体系已偏离应入的平等性法律制度的轨道，并在权力提供的强大功率动力推动下，驶向推进现代法治，建立市场经济体制的反方。

由于公共利益条款的滥用及补偿不合理，征地拆迁已引发了大量的社会矛盾，在这种情况下，物权法仍无所作为，究其原因，就是因为对政府公权的限制会延缓城市化的进程，降低地方经济发展速度。所有制意识形态的确会导致公法与私法在立法宗旨上的冲突，但这并不意味着无法通过《物权法》在公有制为主导的宪法基础上建立适合市场经济需求的个人所有权制度。

事实上，“个人主义所有权理论也绝不是纯粹个人主义式的。它建立在对个人主义式自私自利与公共利益之间预先加固的、和谐的假设基础之上”。1 法律经济分析学派在自然法财产模式的框架内对这种假设做了经济学的解释，将量化的经济效率分析引入向来抽象地探讨公平正义的法哲学领域。对这一分析方法的借鉴无疑有助于提高我们的立法质量，但仅此而已。对于如何在公有制为主导的宪法基础上建立适合市场经济需求的个人所有权制度，我们不可能从一种源自自然法哲学的经济技术分析理论中找到答案。面对世界范围内的因地球上资源的逐渐短缺而得到加强的不把财产看成是个人的权利，而是一种公共的社会资源的趋势，考虑到我国对西方政治哲学和法律制度继受的传统路径及当下的所有制体制，所有权的社会理论尤其值得研究和借鉴。所有权的社会理论认为，所有权的社会功能与个人主义功能不是一种必然联系，而是可以分离，并在个人主义功能之外被单独加以追求和保证的。基于这样的认识，该理论对财产所有权和财产使用权做了明确区分。“在财产所有权中只体现了所有权个体方面，即个人利益归入的方面，而所有权社会方面，即公共利益所指向的方面则在财产使用权中有所体现。所有权的个体功能属于自然法，财产使用权所隶属的所有权的社会功能则属于伦理”。1 这里的所谓伦理是体现社会正义的政治哲学概念，因此立法者应该在考虑到公共利益要求的同时对财产使用权予以更准确的规定，使所有权人的社会伦理义务变成实在法制度的对象，并通过诉讼方式来获得。所有权的社会理论在魏玛宪法中得到运用，该宪法第153条首先规定保护个人主义的所有权，但这种保护是与使用权的社会伦理义务联系在一起的：“所有权受到约束。它的使用同时应该为公共福利服务。”“这项规定在道德上约束着民众，作为解释原则约束着法官，作为直接的法律原则约束着立法者。”这种由社会观所引导的法律因此表现为第三种对所有权有决定性意义的法律力量：“它的内容和范围来自于法律”立法能够将“所有权的社会负担”、从道德的有效性领域上升到法律的有效性领域。所有权的社会理论就这样把个人主义的所有权自然法、使用权的社会伦理、实在法对指向公共利益目的的使用权的可调整性和出于公共利益原因对其进行征收的可调整性都彼此妥协地相互交错在一起了。2      至于“私有财产所有权的社会功能能在多人程度上与它的个人主义功能和睦相处，或者对个人主义功能根深蒂固地滥用在何种程度上会强制运用对私有财产所有权的社会功能的惩罚，例如地产、土地和生产资料等确定客体的私人所有权向公众的转移”，所有权的社会理论认为“这些都是经济学的现实科学问题，而不是法哲学的价值科学问题，它不是目的的问题，而是目的的可实现性问题”。3从该理论的后续发展看，它把对这个问题的解答留给了美国的法律的经济分析学派。

所有权的社会理论对财产所有权和财产使用权的区分，为我们在物权法的继受中摆脱所有制意识形态的窠臼提供了思路。物权法作为财产法的基本法，必须反映所有制关系，因此，土地问题首先也必然是一个宪政问题。城乡二元土地所有制结构是我国《宪法》规定的，物权法不能超越宪法，因此廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，理顺政府、集体和农民三者的公私权关系，是物权法无法胜任的。但是，物权法可以在土地的使用权（包括农村和城市土地）方面做更加详细的规定，先在立法技术层面廓清政府、集体、公民三者间在财产使用上的公私权关系，以加快建立和完善适合市场经济需求的个人所有权（使用权）制度的步伐。

参考文献：

[1] [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版。

[2] [日]千叶正士著：《法律多元：从日本法律之化迈向一般理论》，强世功、王宇洁、范愉、董炯、彭冰、赵晓力译，中国政法大学出版社，1997年版。

[3] [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版。

[4] [美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版。

[5] [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第71页。

[6] 爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1996年版。

   1 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第286页。

1 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第286页。

2 [日]千叶正士著：《法律多元：从日本法律之化迈向一般理论》，强世功、王宇洁、范愉、董炯、彭冰、赵晓力译，中国政法大学出版社，1997年版。第59页。

3 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第137页。

1 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第281页。2 同上，第283—284页。

1 参见[澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第345—347页。

2 参见同上，第283页。

3 同上，第285页。

4 参见[澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第359页。

1 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第33页。

2 [澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁，周伟文译，上海人民出版社，2003年10月第1版，第286页。

3 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第44—46页。

1 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第48—49页。

2 参见同上，第52—54页。

3 [美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第47页。

4 参见同上，第55—58页。

1 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第127页。

2 同上，第125页。

1 参见苏永通著：《物权立法历时9年：最大难点在于找利益平衡点》，刊载于《南方周未》2007年3月22日。

1 参见于祥明著：《国土部：中国80％违法用地面积的违法主体是政府》，刊载于《上海证券报》2007年7月13日。

2 [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第71页。

3 [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第68页。

1 爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1996年版，第14页。

2 参见[美]马太著：《比较法律经济学》（法与经济学译丛），沈宗灵译，北京大学出版社，2005年8版，第18页。

3 参见[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年4月第一版，第85页。

1 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第142—143页。

1 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第143页。

2 参见同上。

3 [德]拉德布鲁赫著：《法哲学》（德国法学教科书译从），王朴译，法律出版社，2005年3月版，第144页。