彭宇案的判决使社会上产生了对使用自由心证原则的许多争论。

自由心证是现代法官判断证据证明价值的一种制度原则，本文从信息经济学的角度论证了案件判决中为提高案件判决的效率，有必要使用自由心证制度。同时，为保证案件判决的公平、公正，自由心证原则的使用也受到来自法律、自由心证保障体系和法官（法院）间的竞争及社会规范的制约，这些制度安排能有效的约束法官任意使用自由心证原则，确保案例判决的公正、公平。

最后，认为 案件的判决结果会改变人的行为预期，从而改变社会规范。论证了法官判决对社会规范的影响。

一、引言：来自彭宇案的问题

2007年7月，南京的一位老太太将青年彭宇告上法庭，称对方撞倒自己，要求其赔偿十几万元的损失。彭宇则称自己好心帮助那位老太太，将她扶起送她去医院，却反被诬。彭宇称，2006年11月20日，他在公共汽车站好心扶起老人，并送其去医院。不想，受伤的徐老太太及家人得知胫骨骨折，要花费数万元医药费时，一口咬定是彭宇撞了人，要其承担医疗费。被拒后，老人向鼓楼区法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。2007年9月5日，南京市鼓楼区法院对这宗各有各说法的“疑案”作出了一审判决，法院认为：小伙子的见义勇为一说缺乏事实证据，不予采信。依据公平原则，判决小伙赔偿老太各项损失45876.36元。

这是一场侵权赔偿诉讼，适用的是“谁主张谁举证”。换言之，在这个案件中，只要老太太不能证明小伙子撞了她，小伙子对老太太的摔倒就无需承担任何责任。然而，受理该案的南京市鼓楼区人民法院认为，从常理分析，他与老太相撞的可能性较大。如果彭某是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒老太的人，而不仅仅是好心相扶；如果彭某是做好事，根据社会情理，在老太的家人到达后，他完全可以在言明事实经过并让老太的家人将老太送往医院，然后自行离开，但彭某的行为显然与情理相悖（判决书见“民事判决书（（2007）鼓民一初字第212号”）。

法院的判决结果与公众的反应形成了很大反差。网友几乎一边倒相信并支持彭宇，并感慨现在好人难做。南方日报、北京青年报等国内几十家媒体在第一时间对本案的判决进行了质疑，并对本案之判决对社会信用和正义之负面影响给予了极大的忧思[1].

质疑和争论还在继续下去，焦点集中于为什么在法律判决中要使用“自由心证”，如何保证“自由心证”下之判决的公证性和合理性，法官判决对社会信用（正义）等社会规范具有什么样的影响等方面。

二、自由心证

自由心证是指法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。自由心证这一定义完全是相对于证据评价的另一种方式法定证据而言的。法定证据是指法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律的约束。自由心证与法定证据是在诉讼活动中，法官判断证据证明价值的两种不同制度。

自由心证与法定证据的根本区别就在于：自由心证将选择和适用经验法则的权力委之于法官，使法官根据每个具体案件证据情况的不同而作出妥适的判断。相反，法定证据制度则以法律的形式预先将个案中应当适用的经验法则加以规定，以排斥法官作出选择的自由。两者各有所长，亦各有所短。对自由心证制度而言，将事实判断委由法官依据其学识经验自由进行，由于没有既定规则的束缚，有利于适合个案中的具体情况，作出妥当的事实认定，但是其缺陷就在于容易导致法官的专横；对当事人举证而言，也因事实认定的不确定而不易进行证明活动。法定证据制度则刚好相反，从当事人举证的角度说，只要当事人的举证履行了法定的方式，符合法定的前提条件，那么其主张的事实即为无争议的事实，就足以排除对方当事人对争议事实真假的异议或者是法官的疑问，不论法官是否确信当事人主张的事实，必须依据法律的规定作出事实判断。

审理案件强调自由心证，并非纵容法官进行恣意的判断，而是必须以案件审理中的资料为基础。在大陆法系国家，自由心证的主要内容表现在以下几个方面：

1.对证据的证据能力由法官作出判断。在自由心证原则下，当事人提出的证据是否具备证据能力一般由法官进行判断。原则上，一切的物和人都可以作为证据方法来利用，所以，提起诉讼后就纷争事实制作的文书，甚至传闻证言都具有证据能力。另外，对违法收集的证据只要没有显著侵犯他人的人身权也可以用来作为证据[2] .

2.对证据之证据力的自由评价。自由心证要求法官对证据价值可以作出自由评价，这意味着除了一些个别情形外，原则上法律不对各个证据的价值作出规定，而是交由法官依据自由心证原则借助经验则自由进行判断。法官对某一证据的评价既可能作出有利于该证据提出者的判断，也可能作出有利于对方当事人的判断，这种情形被称为“证据共通原则”。

3.根据间接证据进行推定从而认定案件事实的自由。在民事审判中，直接证据当然能够直接证明案件的主要事实。当不存在直接证据而无法直接认定主要事实时，可以通过间接证据对间接事实的证明来加以认定，而在间接证据也不能认定间接事实的情况下，可以基于证据对间接事实进行推理来完成对事实的认定。因此，关于间接证据与间接事实是否有关联，间接事实与直接事实是否有关联等问题，完全委之于法官借助经验则作出自由判断。

4.对辩论全部内容进行考量。辩论的全部内容也能够成为证据原因（所谓证据原因，是指法官在认定主张事实真实时，对其形成心证发生作用的资料或情况） .辩论的全部内容是指在通过口头辩论呈现的资料中，剔除证据资料后所有的其他资料。如，当事人或代理人辩论的内容；通过法官的释明处分获得的资料；当事人或代理人的陈述态度；攻击防御方法提出的时期；对证据调查不合作的态度等等，这些事项均可以成为法官认定事实的基础。

5.内心确信的前提是法定的证明标准。法官通过自由心证认定案件事实时，只有达到内心确信之程度才可以作出判决，而内心确信的外在表现就是法定的证明标准。在大陆法系国家这种证明标准为“高度盖然性”，即法官通过自由心证形成的判决，只要是一个有理智的、清楚了解生活情况的人都不会对其产生怀疑。高度高然性虽然不是“绝对的客观真实”，但已经接近客观真实，或者说这种标准接近客观真实的数值趋近于无限大。

三、效率：信息不完全、法律不完备与自由心证

法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或使社会成本最小）。衡量一个法律是否合理的首要标准是效率标准，而不是分配标准。[3] 法律判决原则同样也要符合效率标准。如果一种判决原则为保证公平、公正而不惜付出巨额的成本来诉讼、取证、争辩，旷日持久，那么对于社会来说是一种净损失，因为公平、公正都是相对的，没有绝对的公平、公正，如果为追求绝对的公平、公正而牺牲太多的效率，对于社会来说也是一种不公平、不公正。故法律的判决原则必须在公平与效率间进行权衡和取舍。在司法判决中影响效率的因素主要是信息不完全和法律的不完备。而在自由心证和法定证据之间的取舍也是源于信息不完全和法律不完备下的效率衡量。

1.信息不完全下的效率追求。信息不完全是指主体决策所依赖的信息在主体之间的分布上不均匀、在需要获取的总量上不充分或者在与客观真实之间存在偏差，具体表现为信息不对称、信息不充分和信息不准确这三种情形。在现实的任何人类活动中，信息不完全普遍存在，而且获取、整理和加工信息都需要付出成本即信息成本。由于信息成本的存在影响着信息的传播，使信息不对称成为必然。同时，主体对其决策所需要的信息掌握得不充分、不准确的问题也是现实地和普遍地存在的。这些原因将导致资源配置的非帕累托效率。

在法律判决中主要存在两类信息不完全，第一类是对作用于案件的自然客观知识认识的不完全。这类不完全是一种常态，源自于人类对自然界知识的匮乏和对自然作用机理的无知，要改变这种状态需要很长时间，需要人类知识的不断积淀和传播。要缓解此问题的影响，就需要法官们加强有关知识的学习、加深对相关作用机理的理解，但学习是旷日持久和成本高昂的，更优的可替代的方法是寻求专业人士（机构）的帮助，由他们来对其作用机理进行观察、分析、鉴定和解释。但即便这样，要探究每一件案件的每一细节，找出所有影响案件的自然因素，成本也是巨大的。由于法院（甚至社会）拥有的资源是有限的，必须把这些有限的资源进行效率最高的配置，故更可取的办法是在案件的某些方面利用已有的经验、逻辑和知识储备甚至直觉来进行判断，以节约信息（知识）不完全所引起的成本，增加案件判决效率。

第二类的信息不完全，主要是当事人及第三方相互间的信息不对称。信息不对称会引起逆向选择和道德风险，从而带来效率损失。①逆向选择（adverse selection）。由于行为的不可观察性和不可验证性，在案件审判中就会出现逆向选择行为。逆向选择在案件审判中是指占有私人信息（证据）的当事人会尽量提供（甚至造假）对自己有利的信息（证据），而隐瞒或毁灭对自己不利的信息（如杀人灭口或毁灭现场），这就会产生两个结果，一是真实信息（证据）太少，而是虚假信息（证据）太多。即便有第三方的证人，证人也可能隐藏某些真实信息。这就导致法官的工作量和工作难度大大增加，法官（法院）必须花大量的时间、资源来界定信息的真实性和获取有利于案件公正判决的更多的信息。加上证明案件事实的证据往往不是一证就能证明全案的事实，许多证据仅仅能证明案件的某个事实片段，其证明作用还要在与其他证据的联系中才能得到体现，故证据证明力的判断要结合各种不同的证据来进行综合认定。面对着诉辩双方提供的各种各样真伪难辨的证据，法律不可能对这些证据一一作出规定，更不可能预先设定其证明力，只能由法官对这些证据的证明力进行自由判断，利用自由心证原则来以节省法院和法院有限的资源和时间，从而保证案件审理的效率。②道德风险（moral hazard）是指一旦法官采用法定证据原则，犯罪的一方就会想方设法阻止法官或法院取得有关其犯罪的证据，从而加大法官的审判难度；或当事人就会利用法官的情感脆弱区和意志薄弱区，甚至不惜贿赂、收买法官，使判决失去公平性。故在审判时，法官必须同时采用法定证据原则和自由心证原则，以保证案件审判的效率。

2.法律的不完备使得法官需要采用自由心证原则来提高案件审理和判决的效率。契约是一组承诺的集合，这些承诺是当事人在签约时作出的，并且预期在未来（契约到期之日）能够兑现。契约最核心的内容在于，它的条款是状态依存（state-contingent）的，对未来可能发生的自然状态中参与者可以采取的行为作出规定，并规定了参与契约各方基于可确证信息的最终结算方式。所谓完全契约，是指这些承诺的集合完全包括了双方在未来预期的事件发生时所有的权利和义务。但现实中是不存在完全契约的，现实中的契约都是不完全的。在给定当事人风险偏好中性、信息对称以及当事人可以进行事后再谈判这三个假定后， Hart 认为有三种因素导致契约的不完全性[4]：①未来是不确定的，在复杂的、十分不可预测的世界中，人们不能预知将来会发生怎样的或然事件；②即使人们能够预测到或然事件，也很难找到一种语言在契约里加以清晰地描述，并写明当事人各方在各种状态下的权利和义务；③即使双方能将自己的意思在契约里写明白，在契约出现纠纷的时候，第三方，比如说法院，即使能够观察到双方的状况，也很难对双方的实际状况加以证实，从而强制加以执行。法律作为一种契约，本身也是不完备的。这种不完备性体现在法律不能预测未来可能发生的所有事件，不能对每一件事件中当事各方应当承担的法律责任进行完全的写明，即使能写明，由于信息的不对称和知识的不完全，还有行为的不可验证性和观测行，在发生纠纷时也难以就每一事件加以证实。由于法律的这种不完备性，使得法官在审理和判决案件时，就不能完全依赖法律条款或根本没有法律条款可以依赖，如果不采用自由心证，所有的判决都有依赖法律条款，可能案件拖个几年甚至几十年都无法判决，因而需要法官按照过去的案例、已有的惯例、来自社会规范的价值观、自已的经验和理解来谨慎的使用自由心证原则以使案件判决的效率得以提高。

四、公平：约束自由心证使用的制度安排

自由心证在保证效率的同时并不必然代表公平、公正的减少甚至是丧失，自由心证也并不意味着法官可以任意地以其意志或对案件的理解又是甚至是曲解来判决，它的使用并不是不受约束。现代自由心证要求法官在恪守法律规则的基础上，从理性和良心出发，通过自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件，做出公平、公正的判决。自由心证原则在使用中要受到以下制度安排的约束，从而保证了其使用中的公平和公正。

1.自法律的限制：

①证据失权规则对自由心证的限制。当今许多大陆法系国家在证据提出方面采用证据适时提出主义，这样一来，是否在法院或法律规定的期间内提出证据便具有重要意义。当然，逾期提出的证据并非绝对失权，在一些特定情形下，允许对该规则进行相应的修正，但这只是例外。对于当事人在规定的期间外提出的证据、原则上法官不得赋予其证据能力的规定。

②书证优先原则对自由心证制度的限制。在大陆法系国家的民事实体法中存在着关于书证优先的规定，不过，即使其规定在实体法中，但书证优先原则仍然是一项证据规范。目前，在德国、法国、日本等大陆法系国家中，书证优先原则正在受到一定的限制，对其设置了相应的例外规定，但在法官审理案件时， 只要不符合例外情形， 必须适用该原则。

③证据契约对自由心证的限制。所谓证据契约是指在诉讼中，当事人之间就事实确定所达成的合意。证据契约因当事人之间的合意而构成对自由心证主义的一定限制。证据契约主要有以下几种：a.自白契约，它是当事人对特定事实达成相互之间不进行争执的约定。在普通的民事诉讼中，由于实行辩论主义原则，所以，允许当事人之间就某些事项作出自白。不过，当事人的权利自白原则上对法院无拘束力。b.证据限制契约，它是当事人之间达成的就某一事实的证明只能使用书证而不允许使用其他证据的合意。在辩论主义原则下，由于诉讼法承认当事人有提出证据和撤回证据声明的自由，故可以利用证据限制契约来限制自由心证的证据资料的范围而左右审判结果。c.仲裁鉴定契约，它是当事人之间就事故的原因达成委托有关专家进行鉴定的合意，是具有法律效力的契约，对法官的自由心证的公正性也起着一定的制约作用。

2.自由心证的保障体系

为了保障法官合理、正确地运用自由心证原则，法官必须受自由心证原则内在规律的制约。这一内在的制约规律表现在开示判决理由、审理的公开主义、辩论主义、直接原则等几个方面。

① 开示判决理由。在法律上，为了约束法官合理运用自由心证，要求法官在作出判决时，必须于判决书中进行证据说明，并开示事实认定的理由。这就是说，形成判决的“事实和争点”及“判决理由”是判决书中必须记载的事项。对前者来说，它构成法官作出裁判的基础，法官从辩论中的当事人的主张和证据出发，对事实进行判断，并且必须将这一判断过程记载于判决书。对后者来说，要求法官必须记载对纷争事实是依据什么证据认定的，又是如何认定的。这就如彭宇案中的判决理由的开示一样，有助于当事人和社会对法官利用自由心证合理性、有效性及判决的公平、公正性的理解和监督，从而有助于法官谨慎、合理的利用自由心证。

②公开主义。诉讼审理的公开主义是为了防止法官在事实认定时作出恣意的判断，以确保通过当事人证明权利的实现而达到发现真实的目的。审判程序的公开是诉讼公正的基本标准和要求，也是公众对司法保持信任的保障，没有公开性，其他一切制约都毫无意义。在法庭上调查证据时，同样要求证据公开，作为裁判根据有法律意义的事实应当充分在法庭上展示，作为裁判根据的证据必须在法庭上出示、陈述或宣读，并经过质证才能作为裁判的根据。

③ 辩论主义。它是指在诉讼过程中，应当尊重当事人意愿，法官仅仅认定事实，而事实问题和范围则完全受当事人所提出内容的约束。辩论主义的作用是将在指定的日期以通过口头辩论和证据调查所得到的结果作为裁判的基础，通过这些基础性资料作用于法官的心理，使法官形成心证。在辩论原则的主导下，强化法庭审理中的辩论，让当事人双方直接将主张及其证据全部公开于法庭。同时要求法院必须摒弃先入为主的判断心理，必须在认真地听取当事人口头辩论的基础上，结合调查进行综合证据判断，从而形成合理的内心确信。辩论主义要求法院必须遵守以下规则：一是只有当事人主张并提出的事实法官才能予以认定，也就是说，作为法院裁判基础的诉讼资料只能由当事人提出，法院不可以改变当事人的主张。二是对当事人双方之间没有争议的事实，法官必须作为裁判的基础。当事人间没有争议的事实为自白事实，当事人的自白对法院有约束力，法官必须此基础上认定事实。三是法院只能对当事人提出的证据进调查。

④ 直接原则。直接原则是指在诉讼过程中对于证据的调查与认定，必须由法官亲自进行，只有以直接调查并经衡量、评判后采取的证据，方能作为定案的依据。通过法官直接接触证据，聆听当事人之间的质证、认证和证人当庭的陈述，能够避免因为信息的中转而带来的错误的信息，从而使与案件有关的、包含于证据之内的信息，直接而正确地传达到裁判者的头脑之中，为正确的心证打下基础。原则上，直接原则包括三个方面的内容：一是法院开庭审理案件时，法官、当事人以及其他诉讼参加人必须到庭参加审理活动；二是参加审理的法官必须亲自参加庭审调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；三是判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据认定案件事实。这些方面都制约了法官自由心证的随意性和任意性，有助于保证判决的公正、公平。

3.来自法官系统内部的竞争和社会规范的制约：

①来自法官系统内部的竞争。一般来说，一个地区存在多家法院，如果某家法院在使用自由心证进行判决时不能做到慎重、公平、公正，出现了令当事人和社会极为不满的低水平甚至是严重错误的判决，其声誉会受到严重影响，在存在竞争性的法院时（尤其是西方国家，法院之间的竞争性很强），那么当事人在选择诉讼法院时就会选择别的法院，而不是那些曾低水平使用自由心证的法院。这无疑会影响法院的整体收益。而在个法院内部，各法官之间也存在竞争，那些能秉公执法、能合理、正确的使用自由心证原则的法官一方面会得到法院授予的更多的机会，另一方面也会得到诉讼当事双方的更高的认同，从而享有更高的声誉和收入，而那些水平低下、道德败坏、任意使用自由心证的法官自然就会在这种竞争中淘汰。因而竞争的压力使得法官们在自由心证原则的使用上会尽量做到谨慎、公平、公正。

②来自社会规范的制约。社会规范是人们才长期的博弈中形成的共同的价值观和行为准则，具有很强的约束力，具有协调预期、提供激励、传递信号的功能。[5]如果一个人的行为与社会规范要求的相左，必然会受到来自社会的对方面的惩罚，如其声誉受损、得不到他人的信任和认同、人们不愿与之合作、遭受人们的冷遇、讥讽甚至驱逐等等，从而加大败德者的行动成本和社会交往成本。社会规范的作用在具有陪审团的情况下更显突出，一个案例的判决结果在西方是由陪审团表决的，如果陪审团认为某种行为违反了社会价值，它就会制约法官做出与社会主流价值观相左的判决[6].社会规范在制约法官谨慎、公平、公正地使用自由心证亦起着重要作用，如果一个法官做出了让社会规范不认同的判决，必然会受到来自社会的质疑和批判，增加其心里负担、降低其声誉、增加其行动成本、减少其继续当法官受理同类案件的可能性，进而降低其竞争力和阻碍其升迁，故他只能尽可能公正、公平的使用自由心证原则。

五、法官判决对社会信用（正义）的影响

社会信用（正义）是人与人之间重复博弈的产物，只有当人们讲信用和讲正义时的期望所得大于不讲信用（正义）的期望所得或讲信用（正义）的成本低于不讲信用的成本时人们才有激励去守信用、讲正义。其中起作用的核心机制是当事人为了获得长期利益，而愿意抵挡或放弃欺骗、偷盗、做伪证、滥用权力等机会主义行为带来的一次性眼前好处的诱惑。社会信用（正义）机制发挥作用的条件可概括为以下四点[7]：

①。博弈必须是重复的，或者说，交易关系必须有足够高的概率持续下去。如果交易只进行一次，人们没有来自得自未来之交易中的收益的制约，他放弃当前的收益就不值得，也就没有必要讲信用（正义）。

②当事人必须有足够的耐心。一个人越有耐心，越关心未来，就越有积极性去讲信用和正义。一个只重眼前利益的人是不会考虑未来的声誉和信用的。

③当事人的机会主义行为能及时被观察到并高效率的传递有关其机会主义行为的信息。

④当事人或第三方必须有足够的积极性和可能性对当事的另一方的机会主义行为进行惩罚。

法律判决作为一种具有强制力的激励、约束机制会通过改变社会信用机制发挥作用的条件而在以下几个方面影响社会信用的形成、演化和起作用。

1、法律判决会改变人们行为的预期成本和收益，激励当事人选择自身利益最大化的行为，从而影响社会信用（正义）。表2是一个简单的博弈论模型。当事人A是处于困境中亟需他人救助之人（如彭宇案中的徐姓老太），当事人B是路人（如彭宇案中的彭宇），B有两个选择，施救和不施救。A则在被救后选择是感恩还是倒打一耙对B进行诬陷。①如果法律是公正的，社会规范是鼓励见义勇为行为的，而且如果当事人B不见义勇为，他将受到社会规范的谴责，且他能预期到即使他在事后遭到当事人A的反告，他亦能胜诉；如果当事人A在接受救援后反告一把会受到来自法律正义对他的惩罚，他们的收益函数如表1中的数字所示[8]

表1：当法官公正判决、各当事人能预期到法官具有完全的公正时的支付

在这种情况下，B的占优策略是选择施救――见义勇为，A的最优选择是感恩。从而社会达到一个最优的、和谐的状态，A得救并内心感恩，B能享受见义勇为带来的愉悦，法院也没有来自当事人的诉讼可处理，能节约诉讼成本和执行成本，社会的其他民众也能受到见义勇为的激励。

②如果法官完全不公正，颠倒黑白，当事人能预期到法官的这种判决结果且社会处于伦理失常、信用沦丧时，他们的支付表2所示：

表2：法官完全不公正，当事人能预期到法官的判决，社会处于信用沦丧时的支付[9]

在这种情况下，A的优势策略为反告，B的占优策略为袖手旁观！

在法官拥有完全信息、完全公正和当事人拥有完美证据并能被法官验证到时，B的最优选择是见义勇为，A的最优选择是感恩。当信息不完全，当事人的证据完全不能被法官验证而法官本人喜欢颠倒黑白时，B的最优选择是冷漠到底，A则是无赖到底。以上的两种情况都是极端的，现实的情况介于两者之间，即信息是不完全的、法律是不完备的、当事人的证据是不完全可验证的，此时法官的自由心证原则的使用就成了案件胜负的一个重要的决定因素，如果法官谨慎、公正、正确的采用自由心证原则，使见义勇为者获胜的可能性较大，使他的期望所得能大于即使遭反告时的损失，他亦会选择见义勇为；而被救者此时反告的获胜可能性较小，其反告的期望所得会低于感恩的期望所得，因而被救者会选择感恩而不是做无赖。但如果法官昏庸、混蛋，滥用自由心证，导致案件的判决有利于诬告者，那么见义勇为者将好人受恶报，他的最选选择就是不施救或不讲社会正义和信用。因而，法官判决时的公正性之概率，会改变当事人的预期收益和成本，直接影响当事人的选择，并进而影响社会信用和正义。法官只有公正、慎重地使用自由心证，使判决结果能体现社会正义，那么社会正义才能得到有力的支撑，才能真正建立起来。

2.法院判决能传递信号，起着信号传递作用，从而改变人们行为。Eric Posner将信号传递理论用于解释法律和社会规范的功能，认为，一个人遵守法律和社会规范，就说向他人传达一种自己具有合作精神的信号，是一个值得信赖的人[10].法律判决同样起着信号传递的作用。法院判决的结果向社会传达了什么样的行为是法律支持的，法律对于什么行为具有强制的约束力，从而引导人们以判决结果为参照来界定自己的行为，这在以过往案例作为判决的依据的国家尤其重要。如当法院判决某种危害社会主流价值观的行为（如卖淫、嫖娼）为合法时，无疑社会就会得到一个卖淫、嫖娼合法的信号，从而使得人们在内心对卖淫、嫖娼的厌恶感和抵制感的降低，久而久之，卖淫、嫖娼活动肯定会增加，社会规范对于卖淫、嫖娼的看法亦会改变；但如法院判决卖淫、嫖娼违法并对之采取惩罚，人们就会知道什么是法律所倡导，什么是社会所需要的，并改变自己的行为，自觉地抵制非主流思想的侵袭。同样的，彭宇案的判决给人们的信号是见义勇为不仅不会得到善报，还会遭受额外损失，那么人们在面对处于困境中的他人时，就会多一份顾虑和恐惧。

3.法官判决能改变人们交易的模式，改一次交易为长期的多次重复交易，从而影响社会信用。如果法官在利于自由心证原则判决时，在尊重事实的基础上，有意识的以社会价值观为出发点，对那些违背契约、采取机会主义行为的一次交易给予惩罚，而对那些遵守契约、注重信誉、讲信用的当事人给予奖励，则人们就会改变其交易模式，变一次交易为多次重复交易。而多次重复交易能有效的遏制当事人的机会主义行为，激励当事人讲信用和追求来自信誉的长期利益。

4、法律判决所具有的强制力能使惩罚得到执行，能通过事后惩罚来改变人们事前的行为，使人们自觉选择与法律和社会规范相符合的行动。

六、结论

走出法院大门的彭宇说：“再不会这么冲动了”，此案唯一目击证人陈先生高呼：“朋友们，以后还有谁敢做好事？”更多的网友则在感慨“现在好人不好做”。彭宇案留给我们了我们太多的思考。在法律判决中为确保案件判决的效率，必须使用自由心证原则，但自由心证原则的使用应该受到来自法律、取证规则和社会规范的制约。如果法官滥用自由心证原则，导致案例判决有违案件事实和社会主流价值观，那对于社会信用和正义的建立都是一种莫大的伤害。期待法官们能慎重、公正、公平的使用自由心证原则。

注释：参考文献：

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2.[美]波斯纳，法理学问题[M ]，苏力译。北京：中国政法大学出版社，1994：261 - 262.

3.O.哈特，企业、合同与财务结构，上海三联书店，1998

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5.[美]罗尔斯。 正义论[M] . 何怀宏，等译，北京：中国社会科学出版社，1988.4.

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16.张维迎，作为激励机制的法律，信任、信息、与法律，北京：生活·读书·新知·三联书店，2006

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18.张维迎，博弈论与信息经济学，上海：上海三联书店，上海人民出版社，1996

[1]新京报：《有人摔倒，你扶不扶？》。南方日报：《司法判决应当依据什么常理？》。潇湘晨报：《公众表达：法官的“情理”和“常理”很可怕》。北京青年报：《彭宇一审败诉与可疑的自由心证》。

[2]小岛武司，大村雅彦。 民事诉讼法[M ]. 东京：中央大学通信教育部， 1999： 146.

[3] 、张维迎、作为激励机制的法律，信任、信息、与法律，三联书店，2006，78－79

[4] 哈特（1998） ：《企业、合同与财务结构》，上海三联书店，第25～26 页

[5]张维迎，作为激励机制的法律，信任、信息、与法律，北京：生活·读书·新知·三联书店，2006

[6] [美]约翰·赞恩。 法律简史[M] . 北京：中国友谊出版公司，2005. 191.

[7] 张维迎，法律制度的信誉基础，经济研究，2001年第1期，61－63

[8]当B救A，如A得救援并心存感恩其所得为100，B得到A的感谢和社会的赞扬加上自豪其所得为100；如A得救后反而恶人先告状，采取机会主义行为，由于法律判决的公正和来自社会规范的谴责，他/她肯定会败诉，此时其所得为－100，B虽然胜诉，但由于被A告，心中不会愉悦，所得会降低，为80.当B选择不施以援手时，A不得救，如其还心存感恩（这种情况基本没有），A的所得为－200，B为0（因为他会受到社会谴责和自己内心的不安）；如A（或A的家人等）选择对B的不施救行为进行控告，A会胜诉，其所得为－150，较之上面的－200为高，是因为A能得到来自B的赔偿或因B受到法律和社会的谴责而感到心里舒坦，B的所得为－20.

[9]当B选择救，如果A感恩，B的所得为100，A选择反告，其所得为150（因为此时法官完全不公正，颠倒黑白，故A能得到来自B的赔偿），B的所得为－50（因他肯定败诉，不仅要承担施救时的风险，如救人时被淹死或被歹徒刺伤等，还要承担赔偿，就像彭宇一样）；当B选择不施以援手，如A感恩，B的所得为120（较之施救时的100高是因为B可以免去施救时的风险，且由于社会处于信用沦丧的状态之下，他也不会受到社会的谴责），A所得为－200，如A反告，其所得为30（大于其感恩时的－150，原因是A肯定胜诉，能得到B的赔偿，还有感受B被惩罚所带来的心里满足），B为－30.

[10] Eric A Posner，2000，Law and Social Norms，Cambridge，Mass：Harvard University Press.