本文探讨了法律发现作为一个法学概念的含义和特征，结合对法律规则的逻辑结构及其司法适用过程的描述，分析了司法裁判过程中的法律发现步骤：理解法律与识别法源、感知事实与事实归类、在个案事实与法律规范的往返互动中发现据以裁判个案事实的法律规范。

一、 法律发现及其特征

我国法学对法律现象的研究重点开始从法律本体向法律方法转移，法律发现既是法学方法论的重要内容，又是司法过程中一个极富实践意义的问题。

法学方法论中的法律发现是指法官为合法、正当地裁判个案，在法律规范和案件事实的往返互动中，寻求个案裁判依据的法律方法。法律发现这一法学概念想要告诉人们的是，法律规范无论以什么形式的渊源被表达出来，也无论法律规范的内容是否确定，它都不能直接成为决定个案裁判结论的论据，而“决定个案裁判依据的是法官从包括成文法在内的各种正式和非正式法源中发现的规范”。1仅从逻辑上推论，法律发现这一法学概念的含义包括正反两种极端的情形：即使法律规范以成文的形式被非常确定地表达出来，如果未经法官发现，那它仍然不能进入个案并成为个案事实的裁判依据；即使法律规范没有正式的法源，或者在正式成文的法源中法律规范语焉不详，只要法官在非正式的法源中发现了法律规范，或者经由各种方法发现了法律规范，它仍然能够成为个案事实的裁判依据。即使是非常确定的成文法，也不会明确到直接套用而无需发现的程度，因此，法律发现的含义通常是从后者角度加以理解的。

法律发现作为一个具有确定含义的法学概念，它具有区别于法律创制、法官造法和法律适用这些法学概念的特征。

（一）法律发现限于司法过程中法官对个案裁判依据的发现

在法律发现这一论题下所讨论的“法律”，特指针对个案的、具体的法律，这里的法律限于可被法官引用作为裁判依据的法规范，而不是指由立法者创制的体系化的、抽象的法律规范。1当然，法律发现这一术语也不包括法律生成意义上的对客观存在的法律秩序的发现这种意义。

（二）法律发现是抽象的法律规范与具体的个案事实的往返互动过程

法律发现以法官对个案事实的感知和对法律规范的理解为前提。一方面，个案事实能够归入法律规范的构成要件之下、个案事实的意义能够归结到法律规范的法效果之中，即案件事实须与法律规范在逻辑上相关联；另一方面，法律规范的构成要件能够演绎到个案事实的具体情形之中、法律规范的法效果能够落实到个案事实的相关主体之上，即法律规范须能涵盖个案事实。

（三）法律发现须受法治原则制约

作为法官司法的方法，法律发现的目的是使抽象的法律规范在逻辑上的形式效力转换为个案事实中的实际效力。一方面，必须承认法律规范的确定性，承认确定的法律规则对于现代法治社会的重要性，“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会”，2法官对裁判依据的寻求必须受到确定的法律规范的制约，只有这样，法律判决才不致于沦为法官的个人任性；另一方面，必须承认法律规范存在着一定程度上的不确定性（如因过于抽象而导致的规范含义不清，因体系庞杂而造成的规则冲突，因立法预见能力受限等而造成的规则漏洞等），需要承认法官对个案的裁判具有一定的能动性，而并非如自动售货机那样“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”，借助法官的智慧对法律规范的不确定性进行澄清甚至弥补与尊重既定的法律规则一样重要。司法既受制于立法，法官不能拥有像立法者那样的创制规则的权力，但司法又不停留于机械的三段论推理，它需要一定程度的能动性。

（四）几乎所有的司法活动都离不开法律发现这一方法

基于法律规范抽象、庞杂、机械、僵化等特性或弊端，在司法办案过程中，直接套用法条中的规范去裁判案件事实而无需法律发现，这几乎是不可能的事情。正像考夫曼所指出的那样，传统的居于支配性地位的方法论往往将“法律适用”与“法律发现”视为具有本质上的不同，事实上法律适用不可能是“单纯的包摄”（这里的单纯包摄类似于汉语日常表达中所说的“简单套用”），除非法律规范中适用的都是清楚的概念。而真正清楚、不需要解释也根本不能解释的概念只有数字概念（如18岁），所有其他概念都是有扩张可能的，而且也常常需要解释。因此，考夫曼认为法律发现是一个上位的法学概念，那种“通说”所称的“单纯包摄”式的“法律适用”只是法律发现的一种情形即一个下位概念而已。1基于此，法官对法律的适用均得以发现法律为前提。

二、 法律规则的逻辑结构及其司法适用

（一）如何理解法律规则的逻辑结构

法律规则作为法律的基本要素之一，是法律中由概念构成的、明确赋予生活中的事实状态以法律意义（即权利、义务、责任）的一般性规定。所谓赋予一种事实状态以法律意义，指的是某些事件或行为发生之后，可能会导致某种权利或义务的产生、变化或消灭，也可能引起某种法律效果和法律责任的出现。法律要素中的规则所发挥的作用，就是将这些事件或行为的法律意义明确下来。其中对事实状态（人的行为和客观事件）的描述称为构成要件，对法律效果和法律责任的规定称为后果归结。例如，婴儿出生这一事件是具有法律意义的，它会引起人身权利的形成（如婴儿的人格权、父母亲的监护权等）；在公共道路上驾驶机动车这一行为也是具有法律意义的，它会使驾车人承担右侧通行、不得闯红灯等义务；当某个权利人滥用了自己的权利或某个义务人拒不履行义务时，这些行为也是具有法律意义的，因为行为人可能因此而承担某种法律上的不利后果即责任，等等。

无论是与其他社会规则（民间习惯、道德规范）相比，还是与法律概念和法律原则相比，法律规则一个显著的特征是它有严密的逻辑结构。法律规则的逻辑结构，是指法律规则的各个组成部分之间的结合方式。法律规则的组成部分通常是以法律概念为核心的，这些法律概念存在着特定逻辑联系因而结合为一个完整的法律规则。关于法律规则的逻辑结构，是一个看似简单实质上却非常复杂的问题。法学界对法律规则的逻辑结构存在着各种各样的学说，至今尚未取得完全一致的意见。过去，法学界的通说认为法律规则由假定、处理和制裁三要素构成；后来，二要素说渐成通说，认为法律规则由行为模式和法律后果构成；也有人主张法律规则由“条件假设”和“法定后果归结”构成。综合各种学说，结合立法实例和司法实践，本文认为法律规则的逻辑结构可以从静态和动态两个角度分别分析。静态分析法律规则的逻辑结构，一个完全的法律规则由构成要件和效果归结两部分内容组成。通常学理上关于法律规则逻辑结构的学说大多是着眼于对法律规则的这种静态分析，而动态的分析则被视为是法律规则的适用问题。

1.构成要件

构成要件是指法律规则中以抽象方式加以一般表述的法律事实，包括能够引起人际关系中的权利义务发生、改变或者消灭的行为和事件。其中行为是基于当事人的自由意志而实施的能够引起权利义务发生、改变或者消灭的信息或者能量的输出，事件是基于自然原因而与当事人意志无关但能够引起权利义务发生、改变或者消灭的客观现象。行为事实通常由行为主体要件（包括责任年龄和责任能力）、主观要件（包括认识因素和意志因素）、客观要件（即信息或者能量的输出，包括作为和不作为）、客体要件（即行为指向的法益或者权利义务）等因素构成。事件事实由客观现象和法益影响（包括权利义务的发生、改变或者消灭）构成。

不少法学著述和教科书将法律规则中的“构成要件”表述为“行为模式”，这一表述存在着明显的缺陷。因为能够引起人际利益关系得丧变更的事实并不限于人的行为，大量的自然因素（即事件）也能引起法律上的权利义务关系发生、变更或者消灭。比如，人的自然死亡或者某种自然灾害，都会引起人的生命权利的消灭，进而引起婚姻关系、监护关系的终结，死亡这一客观事实还会引起继承权利的发生。显然这些因素都不能归入“行为”范畴。因此，规定这些事件的法律规则并不存在行为模式问题。适用构成要件这一概念则可以将行为和事件均涵盖在内，从而使法律规则的逻辑结构理论能够用来解释所有的法律规则。

2.效果归结

效果归结是法律规则对法律事实规定的肯定或否定性评价及后果归结，包括法律评价和后果归结两部分。法律评价又分正面评价和负面评价两种，正面评价是对因法律事实而享有或者增加权利、消灭或者减少义务的人的肯定性评价，负面评价是对因法律事实而负有或者增加义务、消灭或者减少权利的人的否定性评价；后果归结也分为正面效果和负面后果两种，正面效果是对法律事实引起的当事人权利发生、增加或者义务消灭、减少予以确认的肯定性后果，负面后果是对法律事实引起的当事人权利减少、消灭或者义务增加、发生予以确认的否定性后果。在立法和法理上，正面评价和正面效果又称有利的法律效果，负面评价和负面后果又称不利的法律后果即法律责任。

（二）法律规则的司法适用

动态分析法律规则的逻辑运行（即法律规则在司法中的适用过程），它是典型的逻辑推理中演绎推理的三段论：

大前提——效果确定：发现完全规则（或者确定不完全规则的效果归结使其成为完全规则）

小前提——事实涵摄：使案件事实涵摄于构成要件

演绎——个案裁判：使涵摄于构成要件的事实获得法律效果

案例分析：以刑法第239条绑架罪的定罪量刑规则为例（本法条的法律规则系裁判规则、复合规则、强行规则和完全规则）

第239条（法条规则）：绑架并杀害人质的，         处死刑，并处没收财产

大前提（逻辑结构）：  甲、罪状描述（构成要件）  乙、法律效果（否定效果即法律责任）

小前提：张三绑架并杀害王五的案件事实经法定程序由证据证实，符合大前提绑架（并杀害人质）罪之构成要件——小前提（当事人之案件事实）涵摄于大前提之构成要件甲

演绎：张三行为之效果为大前提构成要件的法律效果即张三处死刑并处没收财产——大前提之法律效果乙演绎于小前提之当事人

因此，司法过程中对法律规则的适用包括了三个过程：一是确定大前提（发现法律），二是证实小前提（证明当事人之案件事实）并将其涵摄于大前提中的构成要件，三是演绎大前提之法律效果到小前提之当事人（裁判个案）。

三、 法律发现与裁判方法分析

（一）理解法律与识别法源

法律规范在形式上区分为成文法和不成文法两种类型。在不成文法国家，法官在司法中对法律的发现所运用的思维方式与成文法下法官的思维方式存在明显不同，前者的思维方式是在遵循先例原则下，从个案（先例）到个案（当下的待决案件），在类比中归纳出一般规则，再演绎到个案中去，而后者的思维方式则是法官在遵循成文法律的前提下，通过对法律体系的预先理解和法源的识别，做到心中有谱、胸有成竹，找到可资适用的推理大前提，以便将其运用到证据证明的案件事实这一小前提中去，进而最终形成案件判决，总体上是一个从一般到个别的思考过程。

首先，法律精神的先验理解。

由于法律规范是一个纵横交错的复杂体系，临时找寻定案依据实属不易，所以，在任何个案的裁判之前，裁判者均须事先对法律有一个体系化的全面理解。当今主要法治国家均强调司法职业的精英化，我国自1995年开始通过法官法、检察官法规定实行全国统一的法官资格、检察官资格考试制度，并且于2001年通过修改法官法、检察官法和律师法，将三种职业的任职资格统一为司法资格，要获取司法资格，必须通过全国统一的国家司法考试。设置这种司法考试制度的目的正是为了确保全体司法职业人员对国家的法律规范形成大致一致的理解。如果司法职业人员对法律不存在先验的共同理解，那么，不同的角色（如刑事诉讼中的控、辩、审三方）往往会根据各自的有限经验和各不相同的价值取向而对同一个案件事实形成不同的判断标准和方法。这必然导致社会生活缺乏共同规则，纠纷不能得到有效的解决。

法律精神的先验理解是指司法职业人员在司法作业之前业经专门训练而对国家的成文法律体系在立法宗旨、规范意旨（包括法律原则确定的价值取向、法律规则确定的权利义务责任等）和适用技术等事先予以认知、掌握。这种先验理解是面对个案的争议各方和裁判者能够进行对话交流进而促成终局的有效裁判得以形成的知识前提。显然，一个诉诸法律解决冲突的法律人、一个诉诸良心解决冲突的道德家和一个诉诸强力解决冲突的军人，他们由于不存在共同的对法律的先验理解，是难以对话、交流的，因而，对个案纠纷是无法找到权威的解决办法的。对于司法职业而言，法学教育的目的正在于为法律职业共同体的成员打造共同的法律知识背景和法律思维方式，以法律的理性替代作为自然人的各成员与生俱来的个人偏好。

其次，法源和规范的识别。

法律的精神寓于各种渊源的规范性法律文本之中。权威不同的立法主体会制定出位阶不同的法律形式，位阶相同的法律渊源表达的可能是适用于社会生活不同领域的法律规范，即法律类别和法律部门。对法律在纵向的位阶区分和横向的门类划分是法律作业的前提条件。否则，庞大的法律帝国里那成千上万的法律条文足以令人目不暇接而无所适从。

法源识别是指司法职业人员面对需要裁判的个案从各种法律渊源中寻找到对应于案件事实重要程度的法律规范性文本。如果纠纷是涉及到行政权与司法权等国家权力之间的争议，那么，显然不能从位阶极低的法规和规章中寻找裁判依据，因为宪法和立法法规定，对于重要的国家权力之间的分工必须由全国人大及其常委会根据宪法制定法律；如果案件关系到对公民基本权利的处置如对公民行为进行刑事评价，同样只能从法律这种规范性文件中寻找裁判依据，因为立法法规定涉及犯罪和刑事责任等关乎公民基本权利的事项只能由全国人大及其常委会立法，国务院和省级地方国家机关不能在法规、规章中规定刑事法律规范。在法源识别过程中，司法职业人员可能发现有两个以上不同位阶的法律渊源可以充任个案的裁判依据，如果它们在内容上不相一致，就必须遵循“上位法优于下位法”的冲突解决规则，确定应当适用的法律。规范识别的意思是司法职业人员面对需要裁判的个案，须根据个案所归属的社会生活领域，在调整该领域的法律门类中寻找可以作为裁判根据的法律规范。如果纠纷是在平等主体的公民或法人之间发生，既不关乎公共秩序，不涉及政府，亦未严重到足以运用国家权力强行干预的程度，那么就应当从私法（民法或者商法）中寻找裁判根据，而不应从公法或者刑法中寻找法律规范。如果当下需要裁判的个案事实（如伤害他人身体健康的行为）既符合民法中侵权行为规则规定的构成要件，又符合行政法中违反治安管理行为的构成要件，还符合刑事法中故意伤害罪的构成要件，或者因同一部法律中存在法规竞合现象（即同一事实符合两个以上法律规则规定的构成要件），那么，对规范的识别将是一个比较复杂的过程。司法职业人员当斟酌立法宗旨，评估司法成本，依照法定程序，按照本位法优先、刑事法谦抑等原则选择法律规范。如果已经识别的法律规范存在一般法与特别法之分，则应当按照特别法优先的规则选择法律规范。

（二）感知事实与事实归类

首先，事实感知。

日月东升西落，这属于自然事实；人们吃饭穿衣，亦复如此。无论是客观事件，还是人的行为，如果与人们在法律上的权利义务无关，则无法律意义。据此，事实区分为自然事实和法律事实两端。能够引起权利义务关系发生、变更、消灭的事件和行为被称为法律事实。在司法工作中，法律事实是以个案事实的形式存在着的。个案事实之有无不取决于人的臆断，而取决于证据的证明。所谓事实感知，是指法律职业人员通过证据证明判断法律事实是否存在。

如果说法律的理解和法源的识别对于法律职业人员具有先验的性质的话，那么，对个案事实的感知和归类则具有经验的性质。现代法律的正当程序之所以极为强调实行直接言词原则（司法人员应当亲自听取争讼各方的意见陈述、证人证言等证据材料必须由证据的形成者亲自到法庭做出），是因为争讼事实作为裁判的对象决定着裁判者对相关法律规范的识别和选择，不同法律规范中的构成要件不同、法律效果有别，如果同一事实归结到不同的法律规范之下，则当事人在法律上的权利、义务和法律责任将会有重大差别。裁判者亲自聆听各方诉讼主张及其事实依据，将有助于其确认是否发生某种具有法律意义的事实。

虽然立法者在创制法律之时即已对社会生活的事实做过考量，但是由于法律一经成立即具有安定性，并且法律原则上不溯及既往，而社会生活却变动不居，再加上法律具有抽象概括的形式化特征，当下案件的事实则可能个性突出、极为具体，法律规范与个案事实之间可能会存在难以直接对应的问题。因此，事实有无证据证明这一问题固然重要，业经证明的事实应当归结到哪一法律规范规定的构成要件下这一问题同样不可忽视。在司法作业中，对案件裁判的争议往往会因为事实之有无、同一案件事实应归入何种构成要件之下而时常发生。个案事实会因为个性特征有限而与所有法律规范规定的构成要件均不相符，个案事实也可能因为个性特征复杂而符合两个以上法律规范规定的构成要件。

其次，事实归类。

无限多样的个案事实归结在特定法律规范规定的构成要件之下，需要事实类型化作为中介。所谓事实归类，是指法律职业人员在对法律事实进行类型划分的基础上将个案事实归入特定类别的认识方法，即个案事实的类型化。正如对千头万绪的规范性法律文本需要进行法源上的位阶区分、规范上的门类划分以便识别一样，对个案事实进行类型化也有助于发现并选择可以用作裁判依据的法律规范。

对于司法职业人员（无论是律师、检察官还是法官）来说，当一个来自于生活事实中的纠纷摆在面前时，其一旦通过证据确认事实存在，他应当在先验的法律知识的指引下，能够将该个案事实归入某一门类、某一位阶的法律规定的构成要件之下。比如，如果一个律师受理某人的委托，代其起诉某出租汽车司机，因为他在搭乘该出租汽车时受到了司机的殴打。倘若该事实能够通过证据无争议地加以证明，那么，律师和审判该案的法官均应对出租汽车司机殴打乘客这一行为事实进行类型化思考。按照民法规定的侵权行为法律规则，殴打他人身体的行为可以统一归类为侵权行为；按照合同法规定的客运合同法律规则，承运人及其工作人员有义务按照合同约定保证乘客人身财产安全，因而司机殴打乘客的行为可以统一归类为违约行为。由于侵权行为和违约行为的构成要件不同（比如前者的成立要求证明侵权行为人存在主观过错，而后者则仅需证明侵权行为客观上存在即可，无需证明违约人是否有主观上的过错），法律效果不同（对侵权行为不但可以请求物质损失赔偿，还可以主张精神损害赔偿，而违约行为限于合同规定的利益赔偿，不能主张精神损害赔偿），所以，当同一行为符合两个以上法律规则规定的构成要件时，法规竞合现象就发生了。按照意思自治原则，当事人有权选择自认为有利的方式寻求司法救济。律师要为委托人谋取法律上的最大利益，他必须具有将个案事实作某种归类的能力，进而选择对委托人有利的法律规范进行诉讼。对个案事实的类型化也有助于有效证明该事实，从而使自然发生的事实能够成为法律事实。由于个案事实个性丰富，将个案事实的每一个侧面均予以证明，会耗时劳力，有可能得不偿失，如果将其归入某一类型的要件事实，则按照该类型事实的共性特征对个案事实进行特征取舍，取共性特征，舍个性特征，从而缩小证明范围，节约证明成本。

个案事实的类型化使丰富具体的生活事实逐步向抽象单一的构成要件靠拢，法律的理解和法源的识别能够使无限多样的法律规范分门别类，使其向个性化的生活事实靠拢，这两个方向相反的过程即法律规范与个案事实的等置过程使司法职业人员发现用于裁判案件的法律规范成为可能。

（三）在个案事实与法律规范的往返互动中发现据以裁判个案事实的法律规范

从抽象的法律体系中发现针对个案的法律规范，这一过程与其说是单纯的演绎法律大前提到个案事实小前提的过程，或者单纯的将个案事实归结为法律规范之构成要件的过程，毋宁说是二者往返互动的过程，这一过程恰如拉伦茨所说的“眼光之往返流转”：“首先是往返于案件事实与有关的规范本文之间，其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间。之后，裁判者就可以形成适当的规范。最后，‘个案裁判者的眼光往返于（透过规范方案及规范领域而研拟出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间’。”1

如前所述，法律作业以法律职业人员事先对法律规范的先验理解和认知为前提，经由法律职业人员对个案事实的感知和归类，而从庞大的法律体系中缩小范围，发现可资用于裁判的规范。在事实与规范的互动中，再精致不过的法律体系与再清楚不过的个案事实之间恐怕也难以完全无缝对接。即使在以制定法为法律渊源的成文法国家，据以裁判案件的法律本身也存在多种复杂的情况。一是成文的法律规范渊源清晰、内容明确，争议各方对应当适用于当下案件的法律规范不存在异议，但是抽象的法律规范必须经由法律职业人员的理解和解释才能成为个案的裁判理由；二是成文的法律规范虽然渊源清晰、内容明确，但是，不同渊源的法律规范之间（如法律原则与法律原则之间、法律规则与法律规则之间、法律原则与法律规则之间）存在矛盾、冲突，导致各方对应当适用于当下案件的法律规范的理解存在争议；三是成文的法律规范虽然渊源清晰，但是内容过于抽象，导致语义含糊、规则不确定，各方对同一法源中的法律规范的含义理解发生分歧；四是成文的法律渊源中不存在可以适用到当下案件的法律规范，即按照法律的立法目的和规范意旨，应予规制，但却基于立法技术原因或者预见能力原因而未能规制，因而存在法律漏洞。在这些不同的情形之下，司法中的法律发现方法应有不同。

首先，解释法律。

法律解释既是法学方法论中与法律发现平行的一个重要内容，又是法律发现的一个具体方法。此处所说的法律解释，旨在将抽象的法律规范具体化以使其与类型化的个案事实实现对接，进而成为个案的裁判规范。由于法律语言具有不同于自然语言的抽象、封闭等特征，其表达的法律概念及由法律概念组成的法律规范要适用于具体、丰富的个案事实，非经解释使其具体化而不能竟其功。

法律为了尽量大范围地涵盖社会生活事实，而不得不在创制之时减少内涵而扩大外延。当法律面对具体的个案时，为了使法律规范返回特定的个案中的事实，便须反向操作，即填充法律概念及法律规范的内涵而缩小其外延，使其能够成为个案的裁判规范。

比如，我国刑法第232条规定了故意杀人罪的刑事法律规范。刑事立法时，立法者为了将所有的故意杀人行为涵摄于这一个法条所规定的规则之下，而将社会生活中形形色色的杀人事实高度抽象、概括，仅以“故意杀人”4字浓缩此类行为的构成要件。而在裁判具体的杀人个案时，法官必须解释“故意”这一法律概念，指出它与“过失”、“意外”的区别，法官也不得不解释“杀”这一行为的具体含义，以便使其既能够指涉积极作为的杀人行为，也能够包含负有特定义务者消极不作为的杀人行为，同样，作为杀人行为对象的“人”也得详细地解释。假如案件事实是一个产妇掐死头部刚刚娩出母体而身体仍在产妇体内的胎儿，那么法官对作为刑法第232条规定的“故意杀人”罪构成要件的“人”这一概念便须进行解释，以说明刑法关于故意杀人罪的刑事法律规则中的“人”是否包括局部娩出母体、局部尚在母体内的那种自然意义的“人”。如果法官把故意杀人罪中的“人”解释为“完全脱离母体具有独立生命的个体”（我国目前的法律正是这样界定人的概念的，民法通则规定自然人的权利能力始于出生而终于死亡，出生的含义是完全娩出母体具有独立的生命），则未完全娩出母体的“人”便不是刑法故意杀人罪中的“人”，因而产妇掐死未完全娩出母体的胎儿便不能成立故意杀人罪，产妇的行为便只是一个自然行为而不具有刑法意义。当然，胎儿的生父可能会将部分娩出母体的“人”理解为刑法故意杀人罪中的“人”，基于此种理解，他会向司法机关控告他的妻子。除非他的这种理解被权威的法律解释所认同，否则，其理解无法获得刑法意义。

在前例中，胎儿的父亲如果能够将产妇掐死部分娩出母体的胎儿这一行为归类于《中华人民共和国人口与计划生育法》（2001年12月29日通过）上“侵犯公民生育权”的行为，则产妇的行为会获得该法上的法律意义。《人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利”（这里的公民当然既包括女性公民，也包括男性公民），由于男性公民不可能自行繁殖后代，所以男性公民必须经由女性公民怀孕才能实现生育权利。倘若女性在临盆之际杀死胎儿，势必导致男性无法实现生育权利。因此，男性以其配偶掐死未完全娩出母体的胎儿侵犯其生育权为由提起诉讼，或许符合该法规定的构成要件。

对于男性的控诉，产妇亦可提出相反的主张。按照《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年4月3日通过，2005年8月28日修改）第51条的规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。显然，规定“公民有生育权利”的法律属于一般法，而规定“妇女有不生育自由”的法律属于特别法。按照特别法优于一般法的规则，妇女以各种手段不生育（包括以掐死未完全娩出母体的胎儿这一在常人看来相当残忍的手段终止生育）属于妇女优先于男性生育权利的自由。

这一事例涉及的法律包括了民法、行政法、社会法和刑事法等几乎所有法律部门。个案事实简单到可以用一句话表述（孕妇掐死未完全娩出母体的胎儿），但是该个案事实如何归类、相关的法律如何解释却能够得到完全不同的法律效果。据此，可以说法律解释与事实归类一样是法律发现的重要途径。

其次，选择规则。

不同位阶的法律、相同位阶的不同门类的法律对同一个案事实存在不同的构成要件和法律效果规定时，法律发现便必然面临规则选择问题。所谓规则选择，是指法律职业人员根据法律原则确定的价值优劣标准在相互冲突的法律规则中选择适合个案事实的法律规则。规则选择应当在宪法和法律规定的权限范围内进行，并且依照法定程序操作。否则，规则选择将会导致其他法律问题。

河南省洛阳市中级人民法院李慧娟法官审理的一起种子赔偿纠纷案便是一起典型的不同位阶的法律冲突现象。在庭审中，原、被告就赔偿损失的计算办法发生争议。原告主张适用全国人大常委会2001年制定的法律《中华人民共和国种子法》，该法第32条规定：“任何单位和个人不得非法干预种子经营者的自主经营权。”经营自主权的规定意味着应以“市场价”计算赔偿数额，要求被告赔偿其损失70万余元；被告则主张适用河南省人大常委会1989年制定的地方性法规《河南省农作物种子管理条例》，其中第36条规定：“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价。省没有规定统一价格的种子，由市（地）县级农业行政部门和物价部门共同商定。”按照该规定计算只要赔偿2万余元。

由于全国性法律《种子法》和地方性法规《河南省农作物种子管理条例》不在同一法律位阶上，并且其关于种子价格的法律规则内容存在冲突。承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持原告的主张，并在判决书中写了这样的判决意见：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条款自然无效。”按照上位法优于下位法的冲突解决办法，法官对本案的法律规则选择并无不当。但是，按照宪法和人民法院组织法的规定，法律和地方性法规对法院有约束力，我国法院不具有对法律、法规的审查权，有权解决下位法抵触上位法问题的国家机关是立法法规定的全国人大常委会。本案法官在法律文书中关于“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条款自然无效”的表述引起了河南省人大常委会的不满。

针对该案引起的政治纷争和紧随其后发生的学术争议相当激烈。在现有的法制框架内，该案法官对不同位阶的法律规则选择并无错误，但是其在发现法律过程中对规则的选择程序存在缺陷。《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日全国人大通过、2000年7月1日起施行）第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”既然河南省的地方性法规关于种子价格的法律规则与全国性法律中的内容相抵触，位阶高的全国性法律应当优于位阶低的地方性法规。但是，立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的……”第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规……”按照立法法规定的权限和程序，洛阳市中级人民法院的法官对适用于个案事实的法律规则选择比较妥善的办法是，报请全国人民代表大会常务委员会撤销同法律相抵触的河南省地方性法规。也有学者主张法院可以直接选择位阶高的《种子法》对个案事实进行裁判，而对其权限之外的地方性法规与全国性法律的冲突问题予以回避。但是，该主张会使判决书存在说理不充分的缺陷。毕竟河南省地方性法规当时未被废止而仍然有效，被告选择有效的法规提出答辩主张，法院若不予采纳就必须说明理由。由于法院对地方性法规无审查判断之权力，所以，法院将无法在判决书中说明理由。因此，在法院未被宪法赋予违宪审查权的情况下，唯一的办法只能是先报请全国人大常委会对抵触上位法的下位法进行审查，如其撤销下位法，则法院可以以全国人大常委会的决定为依据对被告的主张不予采信。

第三，填补漏洞。

正式的法律渊源中的法律规范，可能因立法技术、预见能力或者情况变更等而存在不完备的情况，这种现象被称为“法律漏洞”。我国台湾地区学者杨仁寿认为，法律漏洞是指“法律规范对于应规定之事项，由于立法者疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的现象。1

根据法律漏洞形成的原因，我们可以将法律漏洞分为必然漏洞和偶然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”2另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”1 其实，法律的每一次修改，都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在着一些扰乱经济秩序和社会秩序的危害行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，曾被认为违法的某些“投机”行为不再被认为是破坏经济秩序的危害行为，而是一种为社会所接受的经济活动方式，同样难以预料，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把罪），多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。

偶然漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”。2比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而地方保护主义必然导致司法软弱的状况（如金华税案和河北税案反映出这些地区此前的司法状况便是明证），于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以法律条文欠缺操作性作为自我解脱的理由。在此情况下，立法者便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中更具包容性的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，便不得不明确具体，而这必然使刑法规范的包容性大大减少，一旦立法者考虑不周，便会造成难以弥补的漏洞。

另外，法律漏洞又有真漏洞和假漏洞、公开漏洞和隐藏漏洞之分。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。

当法律存在漏洞时发现法律的方法较为复杂。

首先，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、填补的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。

其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。

在公法领域和刑事法领域，实行权力法定原则（如刑法实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚），该原则的立法宗旨是为了约束国家权力（如刑事司法权力）以防止其滥用，以保障权力相对人、犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，“逸出法律构成要件之外”，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故现代法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步。即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那么，为这种代价承担责任的应当是法律创制者而非法律适用者；无论何人承担法律漏洞的责任，为了维护权力法定这一法治基石，付出些代价，也是值得的。即使个别危害行为因法律漏洞而脱离了法网，但刑事法的整体仍然得以维护，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，而因立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。

在私法领域，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理；再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至从非正式的法律渊源中寻找资源以完善法律规范使其能够成为裁判规范等方法予以填补。

立法者通常也会认识到法律漏洞实属难免，因而在正式的法律规范性文本中对正式法源缺漏问题规定弥补办法。如《中华人民共和国民法通则》（1986年通过）第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”我国台湾地区民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”根据这些立法例，在正式法源存在法律漏洞的情况下，政策、习惯、学理和惯例等非正式法源作为正式法源的候补法源而得以登堂入室。尤其值得一提的是，瑞士民法典第一条第二款关于在既无成文法又无习惯法时法官“应依据他作为立法者所制定的规则裁判之”这一规定，使司法裁判中的法律发现与法官造法并无二致，这在大陆法系属于极端的少见情形，这可能与瑞士司法体制中实行民选法官这一制度有关。1

总之，司法裁判的过程是对法律规范具有先验理解的司法专业人员在感知并归类事实的前提下将事实涵摄于法律规范中的构成要件进而将法律规范中的效果归结于个案事实的复杂过程。发现法律尤其是发现据以裁判个案的法律规则作为司法裁判作业的第一步，不仅对于揭示司法人员的思维步骤进而在知识的积累上具有学术意义，而且有助于在形式的法规范和具体的社会事实之间寻求合理的、便捷的等置途径。

1 宋炉安：《法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点》，载《行政法学研究》2005年第4期。

1 刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。

2 陈金钊：《法律解释的意义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》1999年第2期。

1 [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年6月第1版，第94－95页。考夫曼所质疑的“传统的居于支配性地位的方法论”认为“法律适用”是一种“单纯的包摄”，即拟判断的案件已经被规定在可适用于绝大多数案件的法律，直接用法律裁判案件；而“法律发现”作为少数的例外，是指拟判断的案件找不到法律规定，而这个法律规定是依照法律秩序的计划必须被期待，即法律出现了违反计划的不圆满性，此时才需要法官经由类推或自由造法进行漏洞填补以发现法律。

1 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年9月第1版，第13－14页。

1 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第142页。

2 菲利：《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1993年版，第125页。

1 谢怀木式：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第116－117页。